اتفــاق التحكيم ـ للمستشاره / أميـرة فكري

 ((اتفاق التحكيم))

للمستشارة/ أميرة فكري

محكم دولي فئة (ب).

الفهرس

الفصل الاول : ماهية التحكيم

الفصل الثاني : ماهية اتفاق التحكيم .

الفصل الثالث :  صور اتفاق التحكيم

استقلالية شرط التحكيم

الفرق بين الشرط والمشارطة

الفصل الرابع :   ىشروط صحة اتفاق التحكيم

الشروط الشكلية:  الكتابة

الشروط الموضوعية (الر ضا_  المحل  _ الاهلية)

القانون الواجب تطبيقه

الفصل الخامس :  الاختصاص بالاختصاص

تفسير اتفاق التحكيم

الفصل السادس : الآثار المترتبة على اتفاق التحكيم

اسباب انتهاء اتفاق التحكيم

بطلان اتفاق التحكيم

فصل تمهيدي

عرف التحكيم قديما بأنه (اتخاذ الخصمين حكما برضائهما للفصل في خصومتهما ودعواهم) وهو الأمر الذي يعني أن الاستغناء الاتفاقي عن الالتجاء للقضاء المختص لم يكن وليد العصر الحديث، وإنما منذ القدم وقع اختيار الأفراد للتحكيم كطريق رضائي لفض النزاعات التي تنشا بينهم والتوصل لحل لها.

- كذلك عرف الفقه الحديث التحكيم بأنه ( نظام لتسوية المنازعات عن طريق أفراد عاديين يختارهم الخصوم إما مباشرة أو عن طريق وسيلة أخرى يرتضونها).

- وكما يبين من الاهتمام سواء في الكتابات القديمة أو الحديثة بتعريف التحكيم ذاته الا أن الأمر قد تناولته أحكام المحاكم ونصوص القوانين بشكل مغاير حيث اكتفت في هذا الشأن بتعريف اتفاق التحكيم دون أن توجد تعريفا مفردا للتحكيم، فعلى سبيل المثال عرفت محكمة النقض المصرية اتفاق التحكيم بأنه ( اتفاق على عرض النزاع على شخص أو أشخاص معينين دون المحكمة المختصة).

- هذا وقد بالرغم من قيام العديد من التشريعات - ومنها التشريع المصري- بتقنين  التحكيم والتعامل معه كوسيلة خاصة للفصل في المنازعات وحلها سواء بالتسوية أو بالصلح أو إصدار حكم تحكيمي بعيدا عن أروقة المحاكم .

- من ذلك أن المشرع المصري قد سن القانون 27 لسنة 1994في شان التحكيم في المواد المدنية والتجارية، حيث جاء هذا القانون متضمنا نظام التحكيم مشتملا على تفاصيل العملية التحكيمية، معنى دولية التحكيم، اتفاق التحكيم وشروطه، تكوين هيئة التحكيم، المسائل التي يجوز فيها التحكيم وبطلان الاتفاق وحكم التحكيم ،هذا ومن الملحوظ أن القانون المذكور لم يورد نصا خاصا بتعريف التحكيم وإنما اكتفى بالتعرض لاتفاق التحكيم في المادة 10 منه والتي ضمت إلى جانب تعريف الاتفاق ، صورتيه في فقرتين متتاليتين حيث نصت المادة 10 من القانون على أن: (1- اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلي التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية.

2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع سواء قام مستقلا بذاته أو ورد في عقد معين بشان كل أو بعض المنازعات التي قد تنشا بين الطرفين،وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليها في الفقرة الأولى من المادة 30 من هذا القانون، كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شانه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا).

2- هذا وانه وفقا لما ورد من صور اتفاق التحكيم التي جاءت بالمادة 10 من القانون 27لسنة1994، فإن اتفاق التحكيم يأخذ إحدى الصورتين فإما أن يكون الاتفاق شرطا وإما مشارطة.

- يقصد بشرط التحكيم ..إدراج اتفاق أطراف علاقة عقدية كانت أو غير عقدية ما يفيد اتفاقهم على الالتجاء للتحكيم وإيراد ذلك كجزء من عقدهما وسواء تم ذلك بإدراجه ببند من بنود العقد أو في وثيقة مستقلة، ويحول توقيت إيقاع الشرط دون إمكانية تحديد النزاع الذي سيطرح على هيئة التحكيم تحديدا دقيقا، ذلك أن قوامه طرح النزاعات المحتمل وقوعها في المستقبل

ويختلف الأمر في تعريف المشارطة  والتي تعني اتفاق على التحكيم اللاحق لقيام النزاع.

3- وكما يظهر من تعريف مشارطة التحكيم، فإن مناط وقوعها هو حدوث النزاع فعلا ، فإنها تعد وبحق الصورة النموذجية لاتفاق التحكيم، حيث يكون الأطراف بصدد نزاع حقيقي مكتمل يمكن تحديد موضوعه في مشارطة التحكيم، بل أنه يمكن أيضا تجزئة النزاع وبيان المسائل التي يتم إخضاعها للتحكيم تفصيلا في بعض الأحيان التي يكون النزاع فيها قابلا لتجزئة أو لإخضاع جزء منه للتحكيم والجزء الآخر لغيره من وسائل التسوية،وبخاصة إذا ما كان الأطراف قد التجئوا للمحكمة بشأن ما قام من نزاع في حين أنهم ارتأوا أن هناك جزء من النزاع من الأفضل له أن يتم تسويته تحكيما.

- فإنه حال اتصال المحكمة المختصة بنظر النزاع لا يجيز الاتفاق على اللجوء بشأنه للتحكيم للفصل فيه إلا بتحديد المسائل التي سوف يشملها التحكيم تحديدا تفصيليا مناسبا لخطورة لما قد يترتب على منع المحكمة من مباشرة نظر تلك المسائل، حيث يجيز القانون لأطراف النزاع اللجوء للتحكيم لأسباب يتفقون عليها ولو بعد انعقاد الاختصاص للمحكمة وفي هذه الحالة تكون المشارطة (اتفاق التحكيم اللاحق لنشوء النزاع) ملزمة للمحكمة ويمتنع عليها أن تنظر تلك المسألة التي اتفق على إخضاعها للتحكيم طالما كانت المسالة مازالت صالحة لأن تكون محلا للتسوية عن طريق التحكيم وأن تكون وردت في مشارطة صحيحة قانونا، ومستوفية لكافة الاشتراطات المطلوبة وإلا فجزاء المخالفة هو البطلان .

موضوع البحث

يعد التحكيم طريق خاص لحل المنازعات المختلفة بين الأشخاص، وقد عرفته المجتمعات القديمة، واتخذت منه أداة لحسم المنازعات بين أفرادها على أساس من الأعراف والتقاليد السائدة فيها. وقد أدى التطور الكبير الذي طرأ على الأعمال التجارية إلى انتشار نظام التحكيم على الصعيدين الداخلي والدولي، وتمثل ذلك بعقد المؤتمرات الدولية، وتوقيع المعاهدات والاتفاقيات، وإصدار تشريعات التحكيم من قبل الدول المختلفة والمنظمات الدولية الخاصة و مراكز التحكيم الدائمة. ونظراً لتشابك العلاقات التجارية والصناعية، كَثَر اللجوء إلى تضمين عقودها شرط تحكيم، لتسوية المنازعات الناشئة عن تلك العقود، فلا يكاد يخلو عقد من عقود التجارة – ولاسيما الدولية منها – من شرط يُلجأ بموجبه إلى التحكيم عند نشوء نزاع أو خلاف يتعلق بتفسير أو تنفيذ العقد الأصلي المتضمن شرط التحكيم.

وهنا تظهر أهمية (((اتفاق التحكيم))) في العقود التجارية من الهدف أوالغاية منه وهو حل النزاع، ومن أنه يرتكز على اتفاق الإرادة بين أطراف العقد، وكونه يُبرم في وقت تسوده روح المودة والاطمئنان، مما يؤدي إلى استمرار التعامل بين أطراف العقد، ويبدد أي مخاوف في نفوسهم من المفاجآت التي تحدث عند حدوث أي نزاع أو خلاف بينهم بسبب العقد، لأنهم قد وضعوا الآلية السليمة لحل النزاع أو الخلاف – الذي قد ينشأ - والمتمثلة في شرط التحكيم المبرم مسبقاً، وضمنوا بذلك وسيلة مميزة لحل النزاع بأقل وقتاً وتكلفة وإجراءات أكثر مرونة تتلاءم مع طبيعة المعاملات التجارية، علاوة على ما يترتب من اللجوء إلى التحكيم من آثار، ومنها اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم دون القضاء العام المختص أصلاً بنظر النزاع، فأصبح للتحكيم التجاري أهميته كقضاء خاص إستثنائى، ولاسيما في منازعات المعاملات التجارية الدولية، ويدل على ذلك انتشار مراكز التحكيم الدائمة واتساع نطاق نشاطاتها

أسباب اختيار الموضوع

تأتي أهمية البحث والدراسة في اتفاق التحكيم في العقود التجارية من كونه يعتبر أهم وسيلة لحل المنازعات ولاسيما المنازعات التجارية الدولية، ونحن اليوم في ظل سياسة الانفتاح والعولمة، واتساع حرية التجارة، والتعاون الدولي في شتى المجالات التجارية والصناعية.. وبلادنا تُعد جزءاً من هذا العالم، وتسير معه في مركب واحد نحوالسوق الحُر والانفتاح الاقتصادي، باستجلاب رؤوس الأموال العربية والأجنبية، واستقطاب اهتمامات رجال الأعمال والمستثمرين للاستثمار فيها في شتى الميادين التجارية والصناعية.. وما يتبع ذلك من إبرام العقود التي تنظم وتحكم تلك الأنشطة التجارية والاقتصادية، وتضمينها شرط تحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عنها، باللجوء إلى التحكيم لحسمها، لما في نظام التحكيم من مقومات المرونة التي تتلاءم مع طبيعة تلك المعاملات التجارية، وشرط التحكيم باعتباره أهم وسيلة لحل النزاع التجارى الدولى كما سبق ذكره أنفاً،  فهو يبعث الطمأنينة في نفوس رجال الأعمال والمستثمرين من خلال أنهم في حالة حدوث أي نزاع، سيلجاؤون إلى قضاء تحكيم يسير وفق القواعد والأصول التي استقرت في الأعراف التجارية الدولية

(الفصل الاول)

ماهية التحكيم

المرجعية التاريخية لنظام التحكيم

مما لا شك فيه أن الأصل فى أن الأصل فى الفصل فى أى نزاع يكون لولاية قضاء الدولة ولكن و مع تطور الحياة و مقتضيات التجارة الدولية و النزاعات ذات الطابع الدولى و عدد من النزاعات التى تحتاج الى فصل سريع فيها

و يعتبر التحكيم أحد الوسائل البديلة عن القضاء لتسوية المنازعات التجارية، وشاع اللجوء له في العقود الدولية بشكل خاص، بحيث يندر ان نجد عقد دوليا لا يتضمن شرط التحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عن العقد. ونقصد بالتحكيم هنا التحكيم الاختياري الذي يتفق فيه أطراف عقد تجاري على تسوية المنازعات التي ستنشأ أو نشأت بينهم بالنسبة لذلك العقد باللجوء إلى التحكيم .

فالتحكيم عدالة راقية ومرجع هذا الرقي أن من ينشدها يتخلي عن الطريق المألوف للحصول علي العدالة والذي يلجأ إليه العامة من أفراد الشعب طلباً للعدالة في مناخ متميز تتوافر فيه الكثير من الجوانب الإيجابية والتي نفتقدها في مرفق القضاء التقليدي ، ومن هنا يصدق القول في وصف آلية التحكيم بأنها عدالة خاصة وفي نظري جديرة بالوصف بأنها عدالة الأثرياء

أحوال اللجوء للتحكيم

لاشك أن التحكيم قد تبوأ مكانة ساميه فى الأونة الأخيرة سواء فى الدول المتقدمة أو دول العالم الثالث ويرجع ذلك إلى عدة عوامل أولها وأهمها هو ما يعانيه أطراف الخصومة من طول إجراءات التقاض وبطء تلك الاجراءات مما يترتب عليه ضياع الوقت الذى يكتسب قيمة كبيرة فى المعاملات التجارية خاصة أن تلك المعاملات قد أكتسب أغلبها الآصنفة الدولية مما يجعل اللجوء إلى التحكيم حل المنازعات المتعلقة بتلك المعاملات هو الطريق الأنسب لحلها إذ أن التحكيم قوامه إرادة الأطراف أو تهيمن هذه الادارة على نظام التحكيم بأكمله مدبر من الاتفاق على المبدأ ذاته مروراً باختيار المحكمين وتحديد عددهم واختصاصهم وتحديد الجهة التى تتولى الإشراف على التحكيم والإجراءات التى تتبع كل الانواع والقانون الذى يحكم هذا النزاع مما يشعر الأطراف بأنهم يشاركون فى عملية التحكيم وذلك على عكس اللجوء للقضاء الذى عليهم إجراءات رسمية تبعية أتباعها وقد تطول مما قد تترتب عليه تكاليف باهظة كما أن مما يزيد من رصيد التحكيم وزيادة الأقبال عليه سهولة الإجراءات وبساطتها وسرعتها إذا ما قورن بالقضاء الذى يبدو أكثر مشقة وتعقيداً وأبطأ

أما عن الأحوال التى يتم فيها اللجوء للتحكيم فقد نصت المادة الأولى من قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 على " مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها فى جمهورية مصر العربية تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين - أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص ايا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ، أوكان تحكيما تجاريا دوليا يجرى فى الخارج واتفق أطرافه على اخضاعه لأحكام هذا القانون

الفصل الثاني

اتفاق التحكيم

اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على أن يحيلا إلى التحكيم، جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو قد تنشأ بينهما بشأن علاقة قانونية محددة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو في صورة اتفاق منفصل.

يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً ويعتبر الاتفاق مكتوباً إذا ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق، أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر. وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط تحكيم بمثابة اتفاق تحكيم، شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد.

الفصل الثالث

صور اتفاق التحكيم

أشارت المادة العاشرة إلى صورتين اساسيتين يمكن لاتفاق التحكيم إن يتجسد في إحداهم بالإضافة الي صور اخري يمكن الاستناد عليها :

شرط التحكيم

المقصود به إن يرد في شكل شرط في عقد من العقود يقضى بأن أي نزاع حول إعمال أو تفسير أو تنفيذ العقد أو أ حد شروطه يتم تسويته عن طريق التحكيم وهذا بالطبيعي يقتضى أن تكون العلاقة عقدية وان يكون الشرط سابقا على قيام المنازعة

استقلالية شرط التحكيم

جاءت المادة 23 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 لتؤكد علي ما جري عليه العرف التجاري الدولي من استقلال شرط التحكيم عن باقي بنود العقد، الأمر الذي يصبح معه شرط التحكيم ساريا حتى ولو تم إبطال باقي بنود العقد أو فسخها لأي سبب، فيظل شرط التحكيم ساريا ما لم يطال الشرط ذاته أيا من أسباب البطلان- كان يرد الإتفاق علي مسألة لا يجوز تسويتها بطريق التحكيم –أو بسبب غموض الشرط نفسه كما سلف البيان – أو عدم تحديد النزاع بشكل واضح- عندها يكون شرط التحكيم باطلا حتى لو صحت كافة بنود العقد الاخري، وقد عبرت عن ذلك المادة 23 من قانون التحكيم المصري بقولها : "يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الآخر ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته."

ويشير بعض الفقهاء الي أن أساس استقلالية الشرط التحكيمي هو ما جري عليه العرف التجاري العالمي، كذلك أن اتفاق التحكيم يشكل عقدا ضمن العقد، أو بتعبير أخر إن الشرط التحكيمي يشكل عقدا معادلا للعقد الأساسي

كما أن اتفاق التحكيم- شرط التحكيم - شأنه شأن سائر العقود بحيث انه إذا اشتمل علي شق باطل اقتصر البطلان علي هذا الشق دون أن يتعداه الي باقي الشرط، فإذا اشتمل اتفاق التحكيم علي مناعات لا يجوز فيها التحكيم لحقه البطلان في هذا الجزء دون سواه- وصح باقي الشرط بالنسبة للمنازعات التي يجوز فيها التحكيم.

مشارطة التحكيم

أن يبرم طرفا العقد وثيقة مستقلة سواء كانت العلاقة الأصلية علاقة تعاقدية أو غيـر تعاقدية، يتفق فيها على تسوية المنازعة التي يحددانها عن طريق التحكيم.

ويتصور أن تكون مشارطة التحكيم سابقة على نشوء المنازعة أو بعد نشوئها.       

الإحالة إلى وثيقة أخرى تتضمن شرط تحكيم

يشترط أن تكون الإحالة واضحة وأن يكون شرط التحكيم الوارد في هذه الوثيقة – المحال إليها – جزء من الإتفاق المبرم بين الطرفين).)  المراسلات المتبادلة إذا تضمنت اتفاق تحكيم

عرفت المادة (12) من قانون التحكيم المصري شكلا رابعا من أشكال الاتفاق علي التحكيم وهو الاتفاق المكتوب الذي تضمنه محرر موقع بين الطرفين إذا تضمنه ما يتبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة

الفرق بين الشرط والمشارطة

تعريف شرط التحكيم

المقصود به إن يرد في شكل شرط في عقد من العقود يقضى بأن أي نزاع حول إعمال أو تفسير أو تنفيذ العقد أو أ حد شروطه يتم تسويته عن طريق التحكيم وهذا بالطبيعي يقتضى أن تكون العلاقة عقدية وان يكون الشرط سابقا على قيام المنازعة

نموذج لشرط التحكيم

أي نزاع أو أي خلاف أو إدعاء ينشأ أو يكون متصلاً بهذا العقد أو بمخالفة أحكامه أو فسخه أو بطلانه : ستتم تسويته بالتحكيم وفقاً لقواعد …… ويمكن للطرفين إضافة ما يتفقان عليه من بيانات تتعلق بعدد المحكمين ومكان التحكيم ولغته والقواعد التي تحكمه هل هي قواعد غرفه التجارة الدولة بباريس أو مركز التحكيم الإقليمي بالقاهرة …… الخ .

نموذج وثيقة أو مشارطة التحكيم

أنه في يوم ……… الموافق :

تم الاتفاق بين كل من :

1- طرف أول

2- طرف ثان

تكتب البيانات التفصيلية عن كل طرف وممثله القانوني .

علي إحالة النزاع الناشئ بشأن العقد المبرم بينهما والذي التزم فيه الطرف الأول بـ …………… مقابل التزام الطرف الثاني بـ ………… وذلك وفقاً للشروط التفصيلية الواردة بالعقد وملاحقه .

ونظراً للخلاف الذي ثار بين الطرفين بشأن النقاط الآتية :

 يجب تحديد مواضع النزاع بدقه شديدة فبهذا التحديد يتحدد محل التحكيم وسلطة المحكين ويتسنى فيما بعد مراقبة مدى التزامهم حدود ولايتهم .

وحيث أن الطرف الأول يري أن وجهة نظرة في هذه النقاط الخلافية تتمثل فيما يلي ……………… ويطلب بناء عليه …………………………………

بينما يري الطرف الثاني ………………… ويطلب بناء عليه ……………

فإنه حسماً لهذا الخلاف تم الاتفاق علي إحالة النزاع لهيئة تحكيم مشكلة من ………………………………

للفصل في هذا النزاع وفقاً لقواعد : …………………………………

ووفقاً لما سبق سيكون للمحكمين سلطة الفصل في المسائل الآتية :

1- ................................................

2- ...............................................

3- ................................................

4- ...................................................

 وبناء علي ما تقدم يتم توقيع الأطراف علي الوثيقة كما يتم توقيع المحكمون بقبول مهمة التحكيم ، علي أنه تجدر ملاحظة أن في إمكانهم التوقيع بقبول مهمة التحكيم بإقرارات مستقلة عن الوثيقة .

مشارطة التحكيم

تنقسم تعريفات مشارطة التحكيم إلى نوعين: الأول التعريفات الفقهية والنوع الثاني فالتعريف التشريعي وذلك على النحو التالي:

1- موقف الفقه: ذهب بعض الفقه إلى إطلاق مشارطة التحكيم على صورة اتفاق التحكيم اللاحق لقيام النزاع  .  كذلك عرفها البعض بأنها اتفاق تحكيم عند نشوب النزاع وبعد قيامه .

-وقد جاءت بعض الآراء بتعريف اتفاق التحكيم مشتملا على تعريف المشارطة بأنه اتفاق أطراف النزاع على طرحه على أشخاص معينين يسمون محكمين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة أصلا بتحقيقه والفصل في موضوعه وقد يكون الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بعد نشأته ويسمى عندئذ مشارطة التحكيم

2- موقف المشرع المصري:  لم يضع المشرع المصري لمشارطة التحكيم نصا مستقلا يتناسب مع اعتبارها اتفاقا تحكيميا حقيقيا،وإنما أوردها ضمن تعريف اتفاق التحكيم بوجه عام، وربما كان القصد من ذلك إضفاء الطابع الملزم على شرط التحكيم أسوة بمشارطته، متأسيا في ذلك بالموقف الأخير لقرينه الفرنسي الذي يبدأ اعترافه بشرط التحكيم في عام1939ومتفقا مع ما حرصت عليه اتفاقية الأمم المتحدة المنعقدة في نيويورك عام 1958 حين لجأت عمدا لتفادي استعمال تعبيري شرط التحكيم ومشارطة التحكيم و أدمجتهما في مفهوم موحد هو اتفاق التحكيم.

- كذلك فإن لفظ المشارطة لم يرد في القانون 27 إلا في نص المادة 7/1من القانون والخاصة بتسليم الإعلان.

في ضوء ما تقدم نجد أن جل التعريفات الواردة بشأن مشارطة التحكيم  تكاد تتطابق في أنها اتفاق على إخضاع نزاع ما قد نشأ بالفعل للتحكيم كبديل لنظام التقاضي التقليدي بل أن جانب من الفقه يري بأن مشارطة التحكيم واجبة حتى في ظل وجود شرط التحكيم والذي عادة ما يوجد بمناسبة إبرام عقد ما وبوجه عام فإن وجوده مرتبط  بمرحلة ما قبل نشوء أي نزاع ، حيث يبنى على تصورات لا ترقى لمرتبة النزاع الحقيقي وعليه فيوجب هذا الجانب من الفقه ضرورة وقوع مشارطة تحكيم بالرغم من وجود شرط تحكيم، باعتبار أن هذا الشرط لا يعدو أن يكون وعدا بالتحكيم فيما سيثور مستقبلا بين المتعاقدين من منازعات،، في حين تتعلق المشارطة بنزاع موجود بالفعل وعلى أطراف النزاع في هذه الحالة تحديد موضوع التحكيم إن لم يكن قد اتصل بالمحكمة المختصة بنظره، أو المسائل التي يتفق على إخضاعها للتحكيم في حالة ما إذا كان النزاع قد عرض فعلا على المحكمة، حتى لا يتعرض الاتفاق للبطلان.

- ومن جماع ما سبق نجد انه لا يوجد خلاف فقهي بين الاتجاهات التي اهتمت بتعريف مشارطة التحكيم ، ولم يختلف موقف المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 عنها من حيث تعريفها فأوردها ضمن تعريف اتفاق التحكيم، الذي نصت عليه المادة 10 في فقرتها الثانية، كذلك جاءت هذه الآراء متفقه مع الموقف الأخير للمشرع الفرنسي الذي لم يعترف بشرط التحكيم إلا منذ عام 1939حيث ظل موقفه وحتى ذاك الحين قاصرا اتفاق التحكيم على صورة وحيدة وملزمة وهي صورة مشارطة التحكيم

الفصل الرابع

شروط صحة اتفاق التحكيم

الشروط الشكلية(الكتابة).

يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا حرر ووقعه الطرفان، والكتابة شرط لازم لصحة اتفاق التحكيم، فهو شرط صحة وليس مجرد وسيلة إثبات،ولابد ان يذكر بها اسماء المحكمين وجنسياتهم وعناوينهم واسماء الخصوم وجنسياتهم وعناوينهم واسباب النزاع والقانون الواجب تطبيقه والمدة المطلوبة لانهاء النزاع واللغة التي تستخدم في الفصل في النزاع...  وإن تخلف اي من هذه الاسباب يترتب عليه بطلان اتفاق التحكيم وهذا الأمر جاء به قانون التحكيم المصري المعدل رقم 27 لسنة 1994 المادة (12)،  وللكتابة عدة أشكال فقد تفرغ في محضر محرر يوقعه الطرفان، أو فيما يتبادلانه من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة

الشروط الموضوعية  

الشروط الموضوعية ( الرضا _ المحل  _ الاهلية ) .

1- الرضا:

لا بد أن يتوافر شرط التراضي بين الطرفين ويلزم توافر ذلك أن يدرك المتعاقدين معنى التصرف الذي يقصدانه.

ويترتب على هذا أنه لا يعتد بإرادة الصبي غير المميز لفقدانه الأهلية. كذلك لا يعتد برضا المجنون أو السكران سكرا بينا يفقده القدرة على التمييز.

وليس لاتفاق التحكيم خصوصية في هذا الشأن إلا في صورة شرط التحكيم المدرج في عقد أصلي يكون هذا الشرط تابعا له، وهذا ما نصت عليه المادة 23 من قانون التحكيم المصري، مما يعني انعدام التمييز لدى أحد العاقدين لا بد أن يصيب العقد الأصلي، واتفاق التحكيم الملحق به معا، بحيث لا يستقل أحدهما عن الآخر، ومن ثم فإذا دفع أحد طرفي التحكيم ببطلان العقد لانعدام إرادته عند التوقيع، فإن البطلان لا يقتصر على العقد الأصلي وحده، وإنما يمتد إلى عقد التحكيم، وبطلان اتفاق التحكيم في هذه الحالة إنما يكون لعيب ذاتي فيه وليس لمجرد ارتباطه بالعقد الأصلي. وهو لذلك لا ينفي استقلال شرط التحكيم على نحو تظل النتائج المترتبة على مبدأ استقلال التحكيم قائمة. وأخصها في هذه الحالة اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في مسألة وجود اتفاق التحكيم وبطلانه إعمالا لحكم المادة (23) من قانون التحكيم المصري

ولا يكفي أن يتوافر الرضا لدى المتعاقدين، بل يجب أن تتجه إرادتهما إلى إحداث الأثر القانوني الذي يرتبه التصرف، وبناء على ذلك إذا كان الرضا صوريا انتقى الرضا لانتقاء الإرادة إلى إحداث الأثر القانوني الذي يرتبه العقد، وبالتالي فإن الاتفاق لا يقوم إلا إذا اتجهت إرادة الطرفين بوضوح إلى فكرة التحكيم بدرجة التحديد على نحو لا يكفي معه مجرد الاتفاق على مجرد الالتجاء إلى القضاء للقول بوجود اتفاق على التحكيم.

2- المحل:     

يقصد بمحل التحكيم موضوع المنازعات الواردة في اتفاق التحكيم والتي ينص على حلها بحكم تحكيمي، أو في بعض الأحيان لا ترد بالتفصيل في اتفاق التحكيم وكأن يشار فقط إلى أن النزاعات بين الطرفين بالنسبة لنوعية البضاعة يصار حلها بالتحكيم، وهذا الاتفاق إما يتمثل في شرط التحكيم اتفق عليه قبل نشوب النزاع وأدرج في العقد أو في وثيقة أخرى تتضمن شرط التحكيم أحال إليه العقد أو في اتفاق مستقل، وقد يتمثل الاتفاق في مشارطة تحكيم تبرم بعد قيام النزاع ويتفق فيها على إحالة النزاع إلى التحكيم للفصل فيه، ويشترط في محل الاتفاق ألا يكون مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة ويجب أن يكون محل الاتفاق من الأمور التي يجوز فيها التحكيم

3- الأهلية:

. مادة رقم 11 من قانون التحكيم :

- يجرى نص المادة 11 من قانون التحكيم المصري على أنه:

"لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه".

فالأهلية اللازمة لإبرام اتفاق التحكيم هي أهلية التصرف في الحق محل التحكيم وتطبيقا لهذا لا يجوز لعديم الأهلية أو للقاصر الغير مأذون له بالإرادة أو الحارس القضائي أو الوصي أن يبرم اتفاقا على التحكيم مع استثناء الولي الطبيعي في إبرام اتفاق تحكيم بشأن أموال القاصر مع مراعاة القيود القانونية الواردة على سلطته في التصرف في أموال القاصر.

- ويرجع في شأن أهلية الطرف الأجنبي إلى قانون جنسيته (المادة 11/1 مدني مصري) وكذلك الأمر بشأن أهلية الشركة الأجنبية فيرجع بشأنها إلى قانون الدولة التي يوجد فيها مركزها الرئيسي.

سلطة ممثل الشخص الاعتباري:

- وفقا لصريح نص المادة 11 من قانون التحكيم المصري أن يبرم الشخص الاعتباري اتفاق تحكيم بشرط التثبت من توافر الشخصية الاعتبارية لدى الشخص غير الطبيعي وأن يقوم بإبرام الاتفاق عنه من يكون له سلطة التصرف في أموال الشخص الاعتباري وذلك على النحو التالي:

1- الشريك المتضامن المدير له أن يبرم اتفاق تحكيم ولو لم يفوض صراحة في ذلك ولا يحق للشريك الموصي أو المدير غير الشريك المتضامن من هذه السلطة.

2- بالنسبة للشركات المساهمة أو ذات المسئولية المحدودة:

يكون لرئيس مجلس إدارة الشركة المساهمة أو العضو المنتدب أو المدير العام للشركة ذات المسئولية المحدودة أن يبرموا اتفاق تحكيم دون تفويض خاص ما لم يرد نص خاص في نظام الشركة أو عقدها يسلبهم ذلك الحق.

- وتتحقق السلطة لكل ممثل قانوني عن الشخص الاعتباري تكون له سلطة إبرام العقود نيابة عنه.

- وفي حالة تصفية الشركة المساهمة أو ذات المسئولية المحدودة فإنه وفقا للقانون رقم 159 لسنة 1981 في مادته رقم 145 "يقوم المصفى بجميع الأعمال التي تقتضيها التصفية وعلى وجه الخصوص (1) ...... (2)

3- قبول الصلح والتحكيم.

4- سلطة الوكيل في إبرام اتفاق التحكيم:

- يجب أن تكون الوكالة في إبرام التحكيم خاصة فلا تكفي الوكالة العامة وفقا لنص المادة 76 من قانون المرافعات "لا يصح بغير تفويض خاص الإقرار بالحق المدعى به .... ولا التحكيم".

- كما يجري نص المادة 702 فقرة 1 من القانون المدني المصري على أنه "لابد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من أعمال الإدارة وبوجه خاص في ...... التحكيم ....".

- وإذا كانت الوكالة خاصة في إبرام اتفاق التحكيم فهي لا تعطي الوكيل سلطة تمثيل الموكل في خصومة التحكيم.

- والوكالة باعتبارها عقدا تخضع لقانون محل إبرامها.

- أهلية الدولة والأشخاص الاعتبارية العامة لإبرام اتفاق التحكيم:

- بعد جدل فقهي كبير وقصور في التشريعات الوطنية وبعد ضغط نشأ عن التطور السياسي والاقتصادي لنشاط الدولة انتهى الأمر إلى القول بصحة اتفاق التحكيم الذي تبرمه الأشخاص الاعتبارية العامة ذات الصفة التجارية أو الصناعية أو الزراعية بالنسبة لعقود القانون الخاص التي تبرمها إلى أن حسم قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 هذا الخلاف وأجاز الاتفاق على التحكيم في العقود الإدارية للدولة فجاء نص المادة الأولى من القانون على أنه "تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع".

إلا أن المشرع المصري قيد سلطة جهة الإدارة في الاتفاق على التحكيم بإضافة فقرة ثانية للمادة العاشرة من قانون التحكيم الجديد بالقانون رقم 9 لسنة 1997 الصادر في 13/5/1997 جرى نصها "وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك".

القانون الواجب تطبيقه

تبرز أهمية تحديد القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم لأن ذلك القانون هو الذي يحكم شروط انعقاد وصحة ونفاذ اتفاق التحكيم.

- وتختلف الآراء الفقهية في تحديد ذلك القانون فيذهب رأي إلى إخضاع اتفاق التحكيم لقانون دولة محل التحكيم ويؤسس أصحاب هذا الاتجاه رأيهم على اعتبار هذا الاتفاق عملا إجرائيا.

- ويذهب رأي آخر إلى القول بأن القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم هو قانون الإرادة

ويسود هذا المبدأ في التحكيم التجاري الدولي ويعظم هذا الرأي حرية الأطراف في اختيار وتحديد القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم لذلك فإن قانون الإرادة هو القانون الواجب التطبيق بشرط وجوب احترام الاتفاق للنظام العام.

- ويتصور حتى إذا ورد اتفاق التحكيم كبند من بنود العقد إلا يخضع للقانون الذي يطبق على العقد.

- فإذا لم يتفق الأطراف على تحديد القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم ففي هذه الحالة يخضع لقانون الدولة التي يصدر فيها حكم التحكيم بصرف النظر عن قواعد الإسناد الوطنية ..

القانون الموضوعي المطبق على النزاع:

- ووفقا لاتفاقية نيويورك لسنة 1958 في شأن الاعتراف بأحكام التحكيم وتنفيذها فقد أوردت في نص المادة 5/1 أنه "يجب الرجوع بالنسبة لانعقاد الاتفاق على التحكم وشروط صحته وآثاره وتفسيره وإحالته إلى قواعد القانون الذي اتفق الأطراف على خضوع الاتفاق له.

- على أنه بالنسبة لمسألة الأهلية فوفقا للاتفاقية يجب الرجوع إلى قانون دولة كل طرف في تحديد أهليته.

- وتخضع مسألة وجود وصحة اتفاق التحكيم للقانون الواجب التطبيق على الاتفاق وكذلك يخضع تفسير اتفاق التحكيم للقانون الذي يطبق على الاتفاق وكذلك المسائل التي تصلح لأن تكون محلا للتحكيم.

- ويخضع شكل اتفاق التحكيم كأي عقد لقانون البلد الذي تم فيه

الفصل الخامس

الاختصاص بالاختصاص

الاختصاص بنظر انعدام أو بطلان أو صحة أو سقوط اتفاق التحكيم:

"مبدأ الاختصاص بالاختصاص ."

- مفاد مبدأ الاختصاص بالاختصاص أن هيئة التحكيم هي المختصة بالنظر فيما إذا كانت مختصة بالنزاع المعروض عليها أم لا ويكون للهيئة هذا الاختصاص ولو دفع أمامها بانعدام اتفاق التحكيم أو بطلانه أو عدم صحته أو سقوطه. وهيئة التحكيم عند النظر في اختصاصها يكون لها في سبيل ذلك البحث في وجود وانعدام وصحة وسقوط وبقاء اتفاق التحكيم وكل ما يتعلق بتحديد نطاق ولاية هيئة التحكيم.

- وقد جاء مبدأ الاختصاص بالاختصاص في قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 في المادة 22/1 بنصها على أن:

"تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق التحكيم أو سقوطه أو بطلانه".

- وهذا المبدا جاء في قواعد غرفة التجارة الدولية ICC المتعلقة بالتحكيم في المادة 6/2 إذ تقول المادة "إذا لم يرد المدعي عليه على طلب التحكيم أو آثار دفعا يتعلق بوجود اتفاق التحكيم أو صحته أو نطاقه كان لمحكمة التحكيم الدولية من فحص ظاهر الأوراق إمكانية الاعتداد بوجود اتفاق التحكيم أن تقرر مواصلة إجراءات التحكيم دون المساس بقبول أو سلامة هذه الدفوع وفي هذه الحالة يكون لهيئة التحكيم اتخاذ أي قرار يتعلق باختصاصها فإذا لم تتوصل محكمة التحكيم الدولية إلى هذه النتيجة يتم إبلاغ الأطراف أن التحكيم غير ممكن.

- ونص على المبدأ في المادة 41 من اتفاقية واشنطن لسنة 1965 إذ تقول المادة "هيئة التحكيم هي التي تحدد اختصاصاتها".

10- المحكمة المختصة بنظر مسائل التحكيم:

- يجري نص المادة (9) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 على أنه:

(1) يكون الاختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصةأصلا بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجاريا دوليا سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر.

(2) وتظل المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص وفقا للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الاختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم"

- فإذا كان التحكيم غير دولي ينعقد الاختصاص للنظر في الدفع ببطلان الاتفاق على التحكيم للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع وفي التحكيم التجاري الدولي فإن الاختصاص ببطلان اتفاق التحكيم ينعقد لمحكمة استئناف القاهرة أو أي محكمة استئناف أخرى يتفق عليها الطرفان.- غير أنه يجب الإشارة إلى أن مبدأ الاختصاص بالاختصاص لا يخول هيئة التحكيم الفصل في صحة أو بطلان اتفاق التحكيم وإنما تنظر الهيئة في صحة الاتفاق أو بطلانه لتقرير اختصاصها.

تفسير اتفاق التحكيم

اتفاق التحكيم:  قد يكون من اللازم تفسير اتفاق التحكيم لتحديد نطاقه وقد يطلب ذلك من هيئة التحكيم أو من المحكمة المختصة فإذا كان طلب التفسير مقدم لهيئة التحكيم فإن القانون الواجب التطبيق على التفسير هو القانون الموضوعي الذي تخضع له الشروط الموضوعية لاتفاق التحكيم.

- أما إذا كان طلب التفسير مقدم إلى المحكمة المختصة فإن التفسير يخضع لقانون دولة القاضي.

- ولأن التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات فإنه يجب أن يفسر اتفاق التحكيم اتفاقا ضيقا يتفق مع طبيعته الاستثنائية وهذا ما يجري عليه قضاء محكمة النقض وعلى سبيل المثال الحكم الصادر في الطعن رقم 86 لسنة 70 ق جلسة 26/11/2002.

- ووفقا للطبيعة الاستثنائية للتحكيم فإن التفسير الموسع والقياس لا محل لهما في تفسير اتفاق التحكيم.

- وترتيبا على ذلك فإذا كانت عبارات اتفاق التحكيم التي تعين المسائل التي يشملها التحكيم تتسع لأكثر من معنى فيرجع في تفسيرها إلى قواعد التفسير لدى قضاء الدولة وليس إلى التحكيم وإذا كان هناك غموض بالنسبة لقواعد وإجراءات التحكيم مما يتعذر معه الوصول إلى نية الطرفين فيرجع في التفسير إلى قانون التحكيم أو لوائح مركز التحكيم المؤسسي الذي يدير عملية التحكيم. بيد أن تلك القواعد قد لا تجد لها حظا بالنسبة للتحكيم التجاري الدولي الذي يسير في اتجاه التفسير الموسع.

الفصل السادس

أثار اتفاق التحكيم

يترتب علي اتفاق التحكيم سواء ورد في صورة شرط في العقد أو مشارطة الآثار التالية:

- التزام الأطراف بعدم عرض النزاع علي أي جهة قضائية سوي هيئة التحكيم المنصوص عليها بالشرط.

- غل يد القضاء أو الجهة صاحبة الاختصاص عن نظر النزاع ابتداءا.

- خضوع النزاع المبرم بشأنه اتفاق التحكيم الي قانون الإرادة- أي القانون الذي اختاره طرفي النزاع.

- وجوب الحكم بعدم قبول الدعوى إذا عرض علي القضاء نزاعا يتضمن إذا عرض علي القضاء نزاعا يتضمن شرطا تحكيميا ، إذا دفع المدعي عليه بوجود اتفاق تحكيمي.

- تتولي هيئة التحكيم وحدها دون غيرها الفصل في المسائل المتعلقة باختصاصها من عدمه في نظر النزاع.

- استمرار هيئة التحكيم في نظر النزاع المعروض عليها حتى لو تحقق لديها ثبوت بطلان العقد.

- لا يترتب على اتفاق التحكيم أي أثر بالنسبة للتقادم أو سريان الفوائد، كما لا يؤثر وجود إتفاق تحكيم علي ولاية محاكم الدولة المختصة بالدعاوي المستعجلة وإصدار الأوامر الوقتية.

أسباب انتهاء اتفاق التحكيم:

اتفاق التحكيم باعتباره عقدا يخضع في مسألة انتهائه للقواعد العامة في إنهاء العقود إلا أن الخصوصية التي يتميز بها ذلك الاتفاق تجعل له أسبابا أخرى لانتهائه.

- ينتهي اتفاق التحكيم باتفاق الطرفين على إنهاء التحكيم صراحة أو ضمنا.

-ينتهي اتفاق التحكيم بإنهاء إجراءات التحكيم لفوات مدته دون الفصل في النزاع.

- انتهاء اتفاق التحكيم لاستحالة تنفيذه.

-انتهاء اتفاق التحكيم بصدور حكم في النزاع أهم المبادي والأحكام القضائية فى إتفاق التحكيم

بطلان اتفاق التحكيم

ويُعد اتفاق التحكيم المبرم بين الأطراف سواء كان شرطاً أو وثيقة عقد رضائي كسائر العقود له خصائصه ومميزاته ويتضمن حقوقاً والتزامات بين طرفيه ويخضع لقواعد المشروعية وعيوب الإرادة، فقد يكون صحيحاً كما قد يكون باطلاً أو قابلاً للبطلان، لأنه عقد من العقود الرضائية المسماة والملزمة للجانبين، فإذا تم بالشكل الصحيح وتوافر فيه الرضا والمحل والسبب والأهلية، فإنه لا يجوز لأي من طرفيه الرجوع فيه أو فسخه أو تعديله إلاّ بموافقة الطرف الآخر ومن ثم ينأى عن البطلان، أما إذا خالف ذلك جاز لأي من طرفيه أو الغير الدفع ببطلانه.

1- البطلان الذي يلحق بشكل وثيقة التحكيم أو شرطه أو استحالة تنفيذه :

-إذا ورد شرط التحكيم مقرراً لأمر محرم شرعا، مثل الفوائد الربوية أو أمر آخر يتعلق بالنظام العام لا يجوز التحكيم في المسائل الجنائية :

فمن غير الجائز التحكيم بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية و إلا عد باطلاً لمخالفته للنظام العام ، إلا أنه إذا اشتمل الاتفاق على التحكيم بالقضاء فى منازعات لا يجوز فيها ، فإنه - شأنه فى ذلك شأن سائر العقود - يصح بالنسبة إلى ما يجوز فيه التحكيم و يقتصر البطلان على الشق الباطل وحده ما لم يقدم من يدعى البطلان الدليل على أن الشق الباطل أو القابل للإبطال لا ينفصل عن جملة التعاقد

لا يجوز التحكيم في مسائل الأحوال الشخصية :

الأحوال الشخصية هى مجموعة ما يتميز به الإنسان عن غيره من الصفات الطبيعية أو العائلية التى رتب القانون عليها أثراً قانونياً فى حياته الاجتماعية لكونه إنساناً أما الأمور المتعلقة بالمسائل المالية فكلها بحسب الأصل من الأحوال العينية .

الأحوال الشخصية - كما قضت محكمة النقض في قضاء مستقر - هى مجموعة ما يتميز به الإنسان عن غيـره من الصفات الطبيعية أو العائلية التى رتب القانون عليها أثراً قانونياً فى حياته الاجتماعية ككون إنسان ذكراً أو أنثى ، و كونه زوجاً أو أرملاً أو مطلقاً أو أباً أو إبناً شرعياً ، أو كونه تام الأهلية أو ناقصها لصغر سن أو عته أو جنون ، أو كونه مطلق الأهلية أو مقيدها بسبب من أسبابها القانونية . أما الأمور المتعلقة بالمسائل المالية فكلها بحسب الأصل من الأحوال العينية ، و إذن فالوقف و الهبة و الوصية و النفقات على اختلاف أنواعها و مناشئها هى من الأحوال العينية لتعلقها بالمال و باستحقاقه و عدم استحقاقه . غير أن المشرع المصري وجد أن الوقف و الهبة و الوصية - و كلها من عقود التبرعات - تقوم غالباً على فكرة التصدق المندوب إليه ديانة ، فألجأه هذا إلى اعتبارها من قبيل مسائل الأحوال الشخصية كيما يخرجها عن اختصاص المحاكم المدنية التى ليس من نظامها النظر فى المسائل التى قد تحوى عنصراً دينياً ذا أثر فى تقرير حكمها . على أن أية جهة من جهات الأحوال الشخصية إذا نظرت فى شئ مما تختص به من تلك العقود ، فإن نظرها فيه بالبداهة مشروط بإتباع الأنظمة المقررة قانوناً لطبيعة الأموال الموقوفة و الموهوبة

لا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام .

يقصد بالنظام العام في دولة ما مجموعة الأصول والقيم العليا التي تشكل كيانها

المعنوي وترسم صورة الحياة الإنسانية المثلي فيها وحركتها نحو تحقيق أهدافها ، سياسية كانت أو اجتماعية أو اقتصادية أو خلقية ، وهي بهذه المثابة مبادئ وقيم تفرض نفسها علي مختلف أنواع العلاقات القانونية في الدولة ، وجوداً وأثراً ، غالباً في صورة قواعد قانونية آمرة تحكم هذه العلاقة ، والمظهر العملي لهذه القواعد والوظيفة التي تؤديها هو بطلان كل عمل إرادي يأتيه المخاطب بها بالمخالفة لها ، عقداً كان هذا العمل أو عملاً منفرداً من ناحية ، وعدم جواز النزول عن الحقوق والمراكز القانونية التي تقررها للبعض منهم قبل البعض الآخر ، من ناحية أخري صي بها        

2-غياب اتفاق التحكيم

يمكن الطعن بالبطلان في حكم المحكم في هذه الحالة على أساس انعدام الرضا في الالتجاء إلى التحكيم من جانب الطرف الذي يمارس حق الطعن بالبطلان، وتتحقق هذه الحالة بصدور حكم المحكم دون اتفاق التحكيم، أو انعدامه، وتتخذ هذه الحالة صورا متعددة منها: صورة تمسك أحد الأطراف في مواجهة الطرف الآخر بشرط التحكيم على الرغم من عدم توقيع هذا الطرف على العقد الذي يتضمن هذا الشرط

كذلك من صور عدم وجود اتفاق تحكيمي حالة ما لو أبرم الطرفان مجموعة عقود، وكان من بينها عقد نموذجي يتضمن شرط التحكيم لم يوافق عليه أحد الطرفين صراحة أو ضمنا ، أو أن يدعي أحد الأطراف أن الاتفاق الذي أبرمه هذا الخصم ليس اتفاق تحكيمي، لأن المهمة موكولة لشخص آخر للقيام بعمل قانوني أو تعيين خبير، فتعتبر صلحا أو وكالة أو خبرة أو وساطة.

3-- غياب شرط الكتابة

فإن الكتابة في شرط التحكيم هي شكلية انعقاد وليست شكلية إثبات لذا وجب عمل الاتفاق كتابيا

الخاتــــــــمة

كانت هذه نظرة سريعة حول التعريف بالتحكيم و تطوره ومدي مشروعيته، وصولا الي (اتفاق التحكيم) موضوع البحث الذي يعد الركيزة الأساسية لعملية التحكيم، وقد حاولت قدر استطاعتي إلقاء الضوء علي أهم عناصره وما يجب مراعاته حال صياغته، في ضوء أحكام النقض، لتجنب أي عوار قد يصيب اتفاق التحكيم فيهدم العملية التحكيمه برمتها.

                                                       الباحثة

مستشار تحكيم دولي/ أميرة فكري