مجلة نادي قضاة التحكيم الدولي | الجهات المختصة بإجراء التحري الجنائي في القانون السوداني

الجهات المختصة بإجراء التحري الجنائي في القانون السوداني

المستشارة بلقيس غازي عيدان الفلاحي

                                                                     

الدكتور رحمة الله حبوب  

المستشارة بلقيس غازي عيدان الفلاحي

                  

     يشهد العالم تزايداً في معدلات الجريمة وتنوعاً في أساليبها مما أثار قلق المهتمين بحفظ الأمن، واستوجب ضرورة إعادة تقييم دور الجهات المختصة بالتحري بشكل عام ، فما من سبيل لتحقيق هذا الأمن دون تحمل المجتمع بمختلف طوائفه جزءاً من هذه الأعباء ومشاركته فيها مشاركة إيجابية فاعلة مهما كان المقابل في تحقيق ذلك، و سيتم تسليط الضوء على القائمين بالتحري ضمن بحثنا هذا وفقا لقانون الاجراءات الجنائية السوداني الصادر عام 1991 ، والذي يتطلب التعريف بمصطلح التحري وفقاً للتشريع السوداني ، ومن ثم البحث في الجهات والاشخاص المكلفة قانونا به مع بيان أهم النتائج والتوصيات .

أهداف البحث : يهدف البحث لمعرفة من هم الاشخاص الذين يحق لهم القيام بإجراءات التحري.

أهمية البحث : تتمثل في التعرف على الجهات المكلفة قانونا ًبالتحري لبيان فاعليتها والجهات المشرفة بالمتابعة والمراقبة على القائمين عليه.

منهج البحث : تم اعتماد المنهج الوصفي التحليلي.

خطة البحث

المبحث الاول: تعريف التحري وأنواعه في القانون السوداني

المطلب الاول: تعريف التحري في القانون السوداني

المطلب الثاني: أنواع التحري

المطلب الثالث:إجراءات التحري

المبحث الثاني: القيمة القانونية للتحري و الجهات المختصة بإجراء التحري في القانون السوداني

المطلب الاول: القيمة القانونية للتحري

 المطلب الثاني:  الجهات المختصة بإجراء التحري في القانون السوداني

المطلب الثالث: النتائج  والتوصيات

المبحث الاول: تعريف التحري وأنواعه في القانون السوداني

تمهيد

إن عملية التحري من العمليات الهامة حيث تتبين النيابة العامة من خلالها وبشكل مبدئي ارتكاب المتهم للجريمة أو براءته منها، وهو عمل قانوني و أمني يقوم فيه المتحري بالتحري عن المتحرى عنه بما لديه من الوسائل المقررة قانونًا لتحقيق غرض محدد وإدراج النتيجة في محضر جمع الاستدلالات ، ويقصد بعملية التحري العناصر المكونة له والتي بدونها لا نكون بصدد تحري جدي وصحيح وكاف . (1)   

المطلب الاول: تعريف التحري فى القانون السوداني

وفي ضوء المادة الخامسة من الفصل التمهيدي لقانون الإجراءات الجنائية لسنة 1991 نجد أن المشرع السوداني قد حرص بشكل كبير على إيراد التفسيرات التي توضح معنى كل كلمة ترد في هذا القانون ليستند إليها رجال القضاء والقانون.

وأول ماتم تفسيره وتعريفه " التحرى" بأنه يشمل جميع الإجراءات التى تتخذ للكشف عن الوقائع المتعلقة بالدعوى الجنائية من قبل المحاكمة.

كما عرف" التحرى الأولى " بأن القصد منه التحرى الذى يقع قبل فتح الدعوى الجنائية للتأكد من صحة الشبهة بجريمة ما، وهو ما يهم بحثنا كونه يسبق رفع وتحريك الدعوى الجزائية ، و القيام به يستوجب إتخاذ إجراءات حددها القانون تعتبر من صميم أعمال التحري ويستدل عليه من خلاله .

فالتحري وفقا لقانون الاجراءات نراه قد تبنى الاتجاه الشكلي في تفسيره وتعريفه للتحري،بأنه الوسيلة أو الطريقة التي يتم بمقتضاها الوقوف على حقيقة أمر من الأمور .

المطلب الثاني: أنواع التحري في القانون السوداني

كما يجب التفريق بين نوعين من التحريات :

ألاولى: تكون سابقة على تحريك الدعوى الجزائية وهو ما أطلق عليه "التحري الاولي" .

الثانية: تكون سابق على المحاكمة و هو ما اطلق عليها المشرع " التحري ".

وما يهمنا في هذا البحث هو التحري الاولي السابق على تحريك الدعوى الجزائية ،أي ما تعارف عليه بمرحلة الاستدلالات وجمع الادلة ، فهذه التحريات حدد المشرع الجهة التي عليها مباشرتها و واجباتها ، المتمثلة بجهاز الشرطة ورجالاته فأوجب عليهم مباشرة إجراءات التحري لمعاونة النيابة العامة للبحث و الكشف عن حقيقة الجرائم ومرتكبيها وجمع الأدلة والقرائن التي تنفي التهمة أو تثبت وقوعها ونسبتها إلى فاعلها سواء قاموا بها بأنفسهم أو بوساطة مساعديهم أو مرءوسيهم ، ويتم تنفيذها إما بأساليب علنية أو بالاتصال المباشر مع الأشخاص (المجنى عليه،المشتبه فيه، الشهود)، وبأمكان المتحري إستخدام أساليب سرية كالتخفي وانتحال الصفة ، حتى يأنس الجاني ويأمن جانبهم وليتمكنوا من أداء واجبهم، ما دامت إرادة الجاني حرة غير مقيدة(2) .

كما نجد ان قانون الاجراءات الجنائية قد فسر و عرف المتحري وهو القائم بالتحري "بأنه ﺍﻟﺸﺨﺹ ﺍﻟﻤﻜﻠﻑ ﺒﺭﺼﺩ ﺍﻟﺒﻴﺎﻨﺎﺕ ﻭﺘﺩﻭﻴﻨﻬﺎ ﻭﺘﺭﺘﻴﺒﻬﺎ ﻭﺘﻨﻔﻴﺫ ﺍﻹﺠراءاﺕ ﻭﺍﻟﺘﻭﺠﻴﻬﺎﺕ ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺒﺎﻟﺘﺤﺭﻯ " فيكون المتحري تبعا لذلك أما رجال الشرطة أو الاداري أو وكلاء النيابة العامة وكذلك القضاة في تحريهم على القضايا المعروضة أمامهم ، فهو بهذا التعريف المطلق يشمل القائم بالتحري الاولي السابق على تحريك الدعوى الجزائية والتحري السابق على المحاكمة، حيث تباشر شرطة الجنايات العامة التحري تحت إشراف وتوجيهات النيابة العامة وفقًا لأحكام القانون، و يجوز لوكيل النيابة أن يباشر التحري أو يكمله بنفسه إذا دعت الضرورة لذلك، وتكون له في ذلك مباشرة وظائف المتحري وممارسة سلطاته.(3)

 كما يكون لقضاة المحاكم الجنائية أن يأمروا بإجراء التحريات الجنائية اللازمة وتحت إشراف رئيس محكمة الإستئناف أو قاضي المحكمة الجنائية العامة أو قاضي المحكمة الجنائية الاولى على قضاة المحاكم الجنائية الشعبية و ضمن دائرة إختصاص كل منهم. (4)

المطلب الثالث:إجراءات التحري

بصدور قانون النيابة العامة السوداني لسنة 2017 منحت النيابة العامة مهمة الاشراف على التحريات أو مباشرة التحري بنفسها عن أي جريمة ، كما أصبحت النيابة العامة هي المسؤول الأول عن إجراء التحقيقات اللازمة مع المتهمين، وكذلك هي المسؤولة والأمينة على الدعوى الجنائية والدفاع عن المجتمع وتوجيه الاتهام(5) ، فأصبحت تباشر وتشرف على التحريات سواء الاولية السابقة على الدعوى الجزائية أو التحريات السابقة على المحاكمة الاما يتعلق بقضاة المحاكم الجنائية كما تقدم.

أما محضر جمع الاستدلالات أو تحرير محضر الواقعة وإن كان أمام جهاز الشرطة لكن للنيابة العامة الأمر بإجراء التحري أو التحقيق وعمل محضر جديد لكي تستطيع الوصول إلى الحقيقة وإحالة الدعوى إلى المحكمة المختصة.

    محضر التحري: نص قانون الإجراءات الجنائية على أن يكون التحرى كتابة، ويجوز بموافقة وكالة النيابة أن  يكون مسجلاً أو مصوراً بأى وسيلة، على أن تكون له خلاصة مكتوبة و يشتمل على: (6) 

 (أ)  أى تحريات أولية.

(ب)  أقوال المبلغ أو الشاكى.

(ج ) أقوال الشهود.

(د)   أقوال المتهم.

(هـ)  أى تقارير لها صلة بالدعوى الجنائية موضوع التحرى.

(و)  قرار توجيه التهمة.

)ز)  أى إجراءات تتخذ فى التحرى.

)ح)  أى قرار لوكيل النيابة بشطب الدعوى الجنائية.

)ط)  خلاصة التحرى وقرار الرفع للمحاكمة.

حظر التأثير على التحرى: لا يلزم القانون الشخص الذى يدلى بأقواله فى التحرى بحلف اليمين، على أنه يجوز توجيه اليمين لمن يقدم بلاغاً أو شكوى، ولا يجوز لسلطات التحرى أو أى شخص آخر التأثير على أى طرف فى التحرى بالإغراء أو الإكراه أو الأذى لحمله على الإدلاء بأى أقوال أو معلومات أو الامتناع عن ذلك(7).

إجراءات فتح الدعوى الجنائية:

فتح الدعوى الجنائية أمام الشـرطة فى الجرائم التى يجوز فيها القبض بدون أمر(8):

(1) إذا توافرت لدى الضابط المسؤول أى معلومات جعلته يشتبه فى إرتكاب جريمة، فعليه فتح الدعوى الجنائية.

(2) إذا رفع إلى الضابط المسؤول بلاغ أو شكوى عن وقائع تشير إلى ارتكاب مثل هذه الجريمة، فله عدة خيارات فأما أن يقوم بتحرى أولى للاستيثاق من الوقائع أو الاشتباه، أو أن يفتح الدعوى الجنائية، أما إذا اقتنع الضابط المسئول بأن وقائع البلاغ أو الشكوى ليست صحيحة أو لا تشكل شبهة بجريمة فيجوز له أن يرفض فتح الدعوى الجنائية،على أن يخطر المبلغ أو الشاكى بحقه فى رفع الأمر إلى وكالة النيابة.

(3) إذا قرر الضابط المسؤول فتح الدعوى الجنائية، فعليه قيد خلاصة الدعوى الجنائية فى دفتر الدعاوى الجنائية و تدوين حيثيات الدعوى الجنائية والتحرى الأولى فى محضر التحرى وتلاوته على المبلغ أو الشاكى ليوقع عليه.

فتح الدعوى الجنائية أمـام الشـرطة فى الجرائم التى لا يجوز فيها القبض بدون أمر: (9) 

(1) إذا توافرت لدى الضابط المسؤول أى معلومات أو رفع إليه بلاغ أو شكوى، جعلته يشتبه فى إرتكاب مثل هذه الجريمة ، فعليه تدوين ملخص ذلك فى تقرير وإحالته مع المبلغ أو الشاكى إلى وكالة النيابة لاتخاذ ما تراه مناسباً، فإذا رفض تدوين التقرير والإحالة، فعليه أن يخطر المبلغ أو الشاكى بحقه فى رفع الأمر إلى وكالة النيابة.

(2) يجوز للضابط المسؤول فى الحالة المذكورة فى البند (1)، أن يفتح الدعوى الجنائية ويتخذ إجراءات التحرى الفورية باستثناء القبض إذا تبين له من الظروف أن التأخير فى التحرى سيترتب عليه إضراراً بالغة بسير العدالة، على أن يرسل تقريراً بذلك إلى وكيل النيابة خلال(24) ساعة مبيناً أسباب إتخاذه لتلك الإجراءات.

رفع محضر التحري :

على الضابط المسؤول، بعد تدوين الدعوى الجنائية أن يرفع محضر التحرى لوكيل النيابة عن طريق الضابط الأعلى إن وجد، ويجوز للضابط الأعلى أن يصدر التعليمات التى يراها مناسبة للضابط المسؤول على أن يتم تدوينها فى محضر التحرى. (10)

فتح الدعوى الجنائية أمام وكالة النيابة :

إذا توافرت لدى وكيل النيابة أى معلومات جعلته يشتبه فى ارتكاب جريمة، أو إذا رفع إليه بلاغ أو شكوى عن وقائع تشير إلى وقوع جريمة، فله أن يقوم بتحرى أولى، للاستيثاق من الوقائع أو الاشتباه، أو أن يوجه اليمين إلى المبلغ أو الشاكى، فإذا اقتنع بصحة الوقائع أو الاشتباه، فعليه أن يأمر الضابط المسؤول بفتح الدعوى الجنائية وتدوينها وقيدها(11).

إجراءات التحري فى حالات خاصة :

- إجراءات التحرى الفورية :

(1)على الضابط المسؤول بعد رفع محضر التحرى أن يتخذ الإجراءات الفورية التالية إذا كانت طبيعة الجريمة تقتضى ذلك:

(أ)  الانتقال فوراً إلى مكان الوقائع ليتحرى فيها.

(ب) إتخاذ الخطوات اللازمة للبحث عن المشتبه فيه والقبض عليه .

(ج ) إذا كانت الجريمة متعلقة بالموت أوالأذى الجسيم، فعليه أن يتخذ ما يلزم لاستدعاء الطبيب المختص لفحص الجثة أو المصاب أو نقل الجثة أو المصاب إلى أقرب مستشفى إذا استدعى الأمر ذلك، وأن يخطر أولياء القتيل أو المصاب ويدون أى أقوال لهم فى محضر التحرى.

(2) لا يجوز دفن الجثة التى يتعلق بها التحرى دون تصريح من وكيل النيابة ما لم تدع الضرورة القصوى لذلك(12).

- الفحص الطبي على المشتبه فيه :

إذا قبض على أى شخص بناء على شبهة علاقته بجريمة، فيجوز لوكيل النيابة أو الضابط المسؤول أن يرسله للفحص الطبى أمام طبيب أو مساعد طبى متى كان ذلك ضرورياً للتثبت من ارتكابه الجريمة(13).

- أخذ البصمات والصور :

 يجوز أن تؤخذ البصمات والصور لأى شخص أو أى شئ متى كان ذلك لازماً لأغراض التحرى(14).

- الوفاة فى ظروف معينة :

(1) إذا وردت معلومات أو بلاغ بالعثور على جثة إنسان أو بأنتحار شخص أو موته فى حادث ما، فعلى الضابط المسؤول، ولو لم تقم لديه شبهة بارتكاب جريمة، أن يحرر تقريراً بالمعلومات أو البلاغ ثم يقدمه إلى وكالة النيابة، وأن ينتقل فوراً إلى مكان الجثة، ويتحرى فى سبب الموت، وفق إجراءات التحرى فى الجرائم المتعلقة بالموت(15).

(2) على الضابط المسؤول عند إكتمال التحرى أن يقدم تقريره إلى وكالة النيابة.

(3) على وكيل النيابة متى ما مكنته حيثيات التحرى من ذلك، أن يتخذ قراراً بتوجيه تهمة، أو قراراً مسبباً بأن الوفاة لا تترتب عليها تهمة، وعليه فى هذه الحالة أن يرفع قراره مشفوعاً بتقرير التحرى إلى رئيس النيابة العامة بالولاية.

المبحث الثاني: القيمة القانونية للتحري في القانون السوداني والجهات المكلفة به

تمهيد

يعد التحري من أهم الأدوات القانونية في جميع الدول بشكل عام ولدولتى السودان والعراق بشكل خاص، فقد يتولد عن أعمال التحري وجمع الاستدلالات التي يقوم بها المكلفون بالتحري دليل معين يمكن للمحكمة أن تستند إليه في إطار الدعوى الجزائية ، وهذا الدليل لابد أن يوفر للمحكمة القناعة التامة بإرتكاب المتهم للجريمة عند الحكم بالإدانة لأن هذه الأخيرة ينبغي أن تبنى على اليقين وليس الشك ، وما تقوم به سلطة التحري وجمع الأدلة في حقيقة الأمر يفتقر إلى التمحيص والتدقيق والتقييم الذي يجعل منها أدلة صالحة للاستناد عليها، فالتحري هي عملية ذات طابع قضائي تسبق التحقيق تتعلق بجمع القرائن والدلائل التي تفيد في الكشف عن الجرائم المرتكبة ولا تعتبر من مراحل تحريك الدعوى الجنائية.

المطلب الاول : القيمة القانونية للتحري في القانون السوداني

بما أن جمع الاستدلالات (التحرى) لايعتبر من اجراءات التحقيق، فيترتب على ذلك أن المشتبه فيه في مرحلة جمع الاستدلالات لاتثبت له صفة المتهم باعتبار أنها تثبت أولا جراء المباشرة بإجراءات التحقيق، فطالما أن المكلف بالتحري يباشر التحري، فهو إجراء من اجراءات الاستدلال وليس إجراء من إجراءات التحقيق المخولة له استثناء، فلا تثبت صفة المتهم للمشتبه فيه، ومن ثم ليس له التمسك باصطحاب محاميه في هذه المرحلة ، سيما أن قانون الإجراءات الجنائية لسنة 1991م فى المادة (135/1) نص على ( يكون للمتهم الحق في أن يدافع عنه محام أو مترافع) ، والذي لم يوضح بجلاء حق المتهم في أن يكون لديه محام في مرحلة التحقيقات والتحري ، وجاء النص على حق الاستعانة بمحام في الباب الخاص ب (المحاكمة) مما جعله مقصوراً على هذه المرحلة دون غيرها.

وترى الباحثة من إستقراء النظم والأوضاع القانونية السائدة في العالم أن حق الاستعانة بمحامي من قبل المشتبه فيه يجب أن يبدأ منذ مواجهته بإجراءات جنائية والاشتباه به في مرحلة التحريات وهو جزء من متطلبات حقوق الدفاع التي نصت عليها جميع المواثيق والاتفاقيات والأعراف الدولية وسندنا في ذلك النص العام في صدر المادة (34/6) من الدستور الانتقالي السوداني بأن (يكون للمتهم الحق في الدفاع عن نفسه شخصياً أو بوساطة محام يختاره ،...)(16) ، فمرحلة التحرى عملية يستند عليها فى التحقيق وقد يتبع ذلك الموضوع (التحرى) جهات معينة تقوم به وذلك فى أغلب دول العالم حيث أنه منظم بقوانين ولوائح.

المطلب الثاني : الجهات المختصة بإجراء التحري في القانون السوداني

تتعدد الاجهزة السودانية المختصة والقائمة بعملية التحرى في الجرائم بشكل عام ولجريمة القتل العمد بشكل خاص، ومن أهم تلك الأجهزة (جهاز الشرطة – النيابة العامة - المستشارون القانونيين- التحرى بوساطة الإدارى الشعبي - أجهزة القضاء والمحكمة ) ولكل منهم دوره فى عملية التحرى الخاصة بالجريمة، فالكل يتحرى من الناحية التى تخدم عمله وموضوعه الشاغل سواء جهاز الشرطة المسئول عن تقديم التحريات للنيابة أو التقارير التى ترفعها النيابة للمحكمة أو التحريات التى يقوم بها المستشارون القانونييون العارفون بتطبيق الاجراءات القانونية فيما كلفهم به القانون من إجراءات التحري، والتحرى بوساطة الإدارى، وفي نهاية المطاف عمل المحكمة وتحرياتها فى الجرائم التى بها لبس حتى تتمكن من اصدار حكمها فى القضية القائمة.

أولا : جهاز الشرطة:

أهم الجهات التي تمسك بيدها زمام التحريات والتحقيق هي الشرطة كقوة خدمية نظامية مهمتها تنفيذ القانون وحفظ النظام والامن، والانتماء لها حق مكفول لكل السودانيين، وما يهمنا هنا شرطة الجنايات المكلفة بالتحري وفقا لنص المادة  (39) "1- يكون التحرى بوساطة شرطة الجنايات العامة تحت إشراف وتوجيهات وكالة النيابة وفقا لأحكام هذا القانون" ، حيث أنه من أولويات إختصاصها وسلطاتها مباشرة إجراء التحري وفقا لقانون الاجراءات الجنائية لعام1991التي حددتها المادتين (25،24).

   فجهاز الشرطة عالمياً هو المختص الأول في منظومة العمل الجنائي وهو من أهم الجهات التي تمسك بيدها زمام التحريات والتحقيق إظافة الى النيابة والقاضي الجنائي وأسبق عليهما ، ويرى البعض أن عمل الشرطة هو أول مرحلة من مراحل التحقيق، لأنها الجهة التي تصل آناء الليل بأطراف النهار في السهر على أمن المواطنين، والتي يعهد إليها الأمن والنظام بمفهومه الواسع وبما تملكه من ألاجهزة الدورية الشرطية والمعدات الضبطية والفنية ما يمكنها من ضبط الحوادث وكشف ملابساتها، فالشرطة على تماس مباشر بالجمهور فهي أول من يبلغ إليها خبر الجريمة وهي التي تستجمع مادة التحقيق فيها بأن تلتقط هذه المادة قبل العبث بها.

    ويذهب بعض العارفين في هذا المجال للقول وخلافاً لما تقدم، إن مراحل التحريات و التحقيق هي أولاً محضر استدلالات الشرطة، ثم محضر النيابة وقاضي التحقيق، ثم بعد ذلك يأتي تحقيق محكمة الحكم في الموضوع. (17)

فمن أستقراء الواقع نجد أن دور الشرطة في التحري يتقدم أدوار العدالة الأخرى، ذلك أنها تقوم بأهم مراحل التحري والتحقيق من خلال الاستجواب وجمع الآثار المادية للجريمة، ولذا فالإجماع العالمي الجنائي الإجرائي والمنطقي يُسلِم أن التحري من صميم عمل الشرطة.

ثانيا: النيابة العامة:

أنه في حال ارتكاب جريمة ما وتبين للنيابة العامة توفر جميع أركانها وقيام المسؤولية الجزائية إزاء مرتكبها، فيتوجب عليها وفقاً لهذا المبدأ التدخل وإحالة هذه القضية الى القضاء، ومن هنا فإن وظيفة النيابة العامة وواجبها في الدعوى العمومية يفرضان عليها اتخاذ إجراءات المتابعة في كل جريمة تبلغ إليها طالما توفرت متطلباتها.

ولو عدنا للخلفية التاريخية لتطور القضاء السوداني فان منصب النائب العام كان مستقلا عن وزارة العدل باعتباره يمثل المجتمع في حين يمثل وزير العدل الحكومة كما ان النائب العام يعمل من اجل المجتمع وهو الاقرب إليهم ، بينما وزير العدل يعين سياسيا ، وبالتالي يصبح وزير العدل عضوا فى مجلس الوزراء وهو محام للحكومة أكثر من كونه محام لحقوق الشعب ، وجدلية استقلالية النيابة العامة عن وزارة العدل قدمت فيه عدة بحوث أكدت على أهمية ان تكون النيابة العامة جسم مستقل عن وزير العدل بحكم ماتقدم، ولابد من تقوية القضاء والإقرار باستقلاليته الذاتية بشريا وماديا ومنحه سلطات واسعة فى مجال تنظيم المهنة، فلابد من هذه الاستقلالية إنطلاقا من تطبيق القاعدة العامة "ان العدل أساس الحكم" سيما وأن النيابة العامة تتولى الادعاء الجنائي نيابة عن المجتمع في مواجهة الجرائم التي تمس سلامته وأمنه ، بالإضافة الى ان الهدف الأسمى للنيابة العامة هى حماية المجتمع من الجرائم السلطوية التي يستغل فيها أصحاب السلطة والنفوذ سلطاتهم لتعطيل حيادية العدالة أو عرقلة سيرها وتحققها .

وقد أثارت دعوة المكتب السياسي للمؤتمر الوطني لأهمية فصل النيابة العامة وإستقلالهاعن وزارة العدل جدلا واسعا من قبل عدد من القانونيين ، مما استوجب وضع هيكل يجعل المدعى العام وهيئة شؤون الادعاء العام ممثلة فى وكلاء النيابات العامة كما يرى المحامى الطيب العباسي ان تعيين المدعى العام يجب ان يتم اختياره خارج إطار السلطة التنفيذية،هذه الخطوة وان أتت متأخرة ولكن كما يقول المثل "ان تأتى متأخرا خيرا من ان لا تأتي".  (18)

وتكللت تلك الدعوة بالنجاح بصدور قانون النيابة العامة لسنة 2017 الذي أعاد الامور الى نصابها باستقلال سلطة النيابة العامة ماليا وإداريا عن السلطتين التنفيذية والتشريعية في المادتين(م8/1)و(م9/1) منه، فأعضاء النيابة العامة يؤدون دورا فاعلا في الاجراءات الجنائية ، والاضطلاع بالتحقيق في الجرائم والاشراف على قانونية التحريات والتحقيقات، والاشراف على أماكن الحبس والسجون ،وممارسة مهامهم الاخرى بأعتبارهم ممثلين للصالح العام(م3/ه)نيابة ،الا أن المشرع عاد في المادة (8/1) وجعل النيابة العامة في أداء أعمالها مسؤولة بشكل مباشر لدى رئيس الجمهورية(وهو رئيس السلطة التنفيذية).

 ويمكن إيجاز دور النيابة العامة في عملية واجراءات التحري (19):      

الاشراف على إجراءات ما قبل المحاكمة وأخذ العلم بأي جريمة والتحري فيها.(م11/ب)

الاشراف على سير الدعوى الجنائية والتحري وتولي إجراءات التحقيق فيها وإتخاذ الاجراءات والتدابير المتعلقة بها وفقا لاحكام القانون.(م11/ج)

يمارس أعضاء النيابة العامة الاختصاصات والسلطات الواردة في قانون النيابة العامة وقانون الاجراءات الجنائية لسنة 1991 وأي من القوانين الاخرى كل حسب إختصاصه (م 28)نيابة.

يجوز للنائب العام أن يمنح سلطات أعضاء النيابة العامة الواردة في قانون الاجراءات الجنائية لسنة1991 أو أي قانون آخر في التحري أو التحقيق لاي شخص أو لجنة يشكلها متى قدر أن في ذلك تحقيقا للعدالة كما ويحدد كيفية إستئناف قرارات ذلك الشخص أو اللجنة (م29)نيابة.

تكون للنيابة الجنائية سلطة الاشراف على سير الدعوى الجنائية والاشراف وتوجيه التحري كما تختص بتوجيه التهمة وبمباشرة الادعاء العام أمام المحاكم الجنائية(م 19)(م24/ب)أجراءات، ويكون لها في سبيل ذلك جميع السلطات التي تنظم التحري والضبط ما عدا سلطات أخذ الإقرار وتجديد الحبس لأكثر من ثلاثة أيام والتفتيش العام"، ويباشر المحقق أو وكيل النيابة العديد من الأعمال الإجرائية أبان مرحلة التحقيق كالانتقال للمعاينة، وندب الخبراء، وسماع الشهود، واستجواب المتهم، والتفتيش وغيرها(20).

ولكي تتمكن النيابة العامة بصفتها ممثلا للصالح العام من أداء ما عليها من أعمال وواجبات فقد أوجب قانونها أن تعمل الدولة وكافة أجهزتها على تمكين أعضاء النيابة العامة من أداء أعمالهم وممارسة سلطاتهم التي نص عليها القانون دون ترهيب أو تعويق أو مضايقة أو تدخل أو إعاقة لسير العدالة.(م43)نيابية

ثالثاً: المستشار القانوني:

وفقا للمادة (3) من قانون تنظيم وزارة العدل لسنة 1983  فالمستشار القانوني” يشمل الوكيل والمستشار العام وكبير المستشارين والمستشار الأول والثانى والثالث والمستشار والمستشار المساعد بالوزارة "

وقد منح قانون الاجراءات الجنائية حق ممارسة إجراءات التحري لاي مستشار قانوني بالنص صراحة على ذلك في المادة (29 /3) منه على "يجوز لأى مستشار قانونى أن يباشر سلطات وكيل النيابة ، ولأى قاضى أن يباشر السلطات الموكولة للقضاة فى التحرى والضبط وذلك فى أى مكان اتفق وجوده فيه ولم يكن وكيل النيابة أو القاضى المختص موجوداً".

 ووفقا للتعديلات الدستورية التي طالت المادة(133) من الدستور التي أُلغيت  وأُستعيض عنها بالمادة الجديدة، التي تتعلق بالمستشارين القانونيين، وهي المادة 133/1 التي تنص ” يكُون وزير العدل هو المستشار القانوني للدولة ويعمل لضمان سيادة حكم القانون ويؤدي أي مهام ذات طبيعة قانونية غير جنائية وفقاً للقانون، ونص البند (2) من ذات المادة 133 على “يتولى وزير العدل والمستشارون القانونيون تقديم الرأي القانوني والفتاوى والخدمات القانونية للدولة في المحاكم المدنية والتحكيم والتوصية بمراجعة القوانين وتقديم النصح بشأن المسائل غير الجنائية وتقديم المساعدة القانونية للمواطنين والسعي للتعبير عن قيم العدالة والحق والشرعية وصيانة حقوق الإنسان وحماية الحقوق العامة والخاصة.

بينما نص البند 3 من ذات المادة على: “يؤدي المستشارون القانونيون واجباتهم بصدق وتجرد وفقاً لهذا الدستور والقانون”، ونص البند الرابع على “يحدد القانون شروط خدمة المستشارين القانونيين ومهامهم اختصاصاتهم وسلطاتهم وحصاناتهم ومخصصاتهم”.

وبالرجوع لقانون تنظيم وزارة العدل لعام 1983 المعدل والذي تناول مهام وزير العدل كمستشار قانوني في عملية التحري في المادة( 5/1 ،2/و) بأن يكون وزير العدل المستشار القانونى للدولة ويتولى نيابة عنها جميع الأعمال ذات الطبيعية القانونية ويشرف على سير الدعاوى الجنائية واجراءات التحرى فيها ويتولى الادعاء أمام المحاكم الجنائية ، وله سلطات على الرغم من أحكام أى قانون آخر(المادة 6/2/أ،ب،ج من قانون تنظيم وزارة العدل ) بأخذ العلم  بأية  جريمة والتحرى فيها ويتولى الاتهام وتكون له فى سبيل  ذلك  جميع  السلطات  المنصوص عليها فى أى قانون ينظم التحري وخاصة  قانون الإجراءات  الجنائية 1991،  فيما عدا السلطات المنصوص عليها فى  المـادتين( 60 و 79/3 ،4) منه (الخاصة بالحبس لاغراض التحري وتجديده).

وله مباشرة السلطات المنصوص عليها فى الفرع الثالث من الفصل الثانى فى الباب الرابع (الخاصة بالتفتيش) والسلطات المنصوص عليها فى الفرع الأول والثانى والثالث والرابع والخامس من الفصل الثانى الخاص( بالتحري) فى الباب الثالث من قانون الإجراءات الجنائية 1991، و يستمر جميع الأشخاص المسندة اليهم حين صدور هذا القانون سلطات فى مباشرة إجراءات التحرى وفق قانون الإجراءات الجنائية 1991 أو أى قانون آخر فى ممارسة تلك السلطات وفقاً لقرار لاحق من وزير العدل بتوليها أو لتنظيم ممارستها.(21)

رابعاً: التحري بوساطة الإداري:

الاداري وهو الشخص الذى يتولى أى إدارة أهلية أو محلية أو شعبية مختصة حسبما يكون الحال و له مباشرة التحري ، وهو مانصت عليه المادة (52) إجراءات أنه" إذا وردت للإدارى معلومات أو بلاغ بالعثور على جثة إنسان أو بانتحار شخص أو موته فى حادث ما ، فعليه أن يبلغ الضابط المسؤول فوراً وأن ينتقل الى مكان الحادث ويقوم فى حضور شاهدين أو أكثر بإجراء التحرى وفق إجراءات التحرى فى الجرائم المتعلقة بالموت ، وأن يضع تقريراً  بإجراءات التحرى والأسباب الظاهرة للوفاة ، ووصف الجروح والكسور والإصابات بالجثة وبيان حالتها وما يحيط بها وذكر أى سلاح أو آلة أستخدمت فى الظاهر لإحداث الموت وأى معلومات تكشفت له مما يتعلق بالوفاة ، وعليه أن يرفع تقريره إلى الضابط المسؤول ويستمر فى التحرى حتى يتولاه الضابط المسؤول".

خامسأً: القضاة:

  فقد منح قانون الاجراءات الجنائية لقضاة المحاكم الجنائية لتكوين واستكمال قناعاتهم سلطات مهمة وفاعلة في التحري تمثلت بالاتي:

 أ) أخذ الإقرارات .

ب) تجديد الحبس لأكثر من ثلاثة أيام .

ج ) التفتيش العام .

د ) ممارسة كل سلطات وكيل النيابة فى حالة غيابه عن دائرة الاختصاص المعنية، وحتى تقرر النيابة الجنائية تولى التحرى فى الدعوى الجنائية أو دائرة الاختصاص .

   الا أن هذه السلطات قد أخضعها القانون للاشراف الذي منحه لقضاة أعلى مرتبة ودرجة من القضاة القائمين بالتحرى وعلى النحو الذي جاءت به المادة(8)إجراءات بأن يكون :

(أ‌)       لرئيس محكمة الاستئناف على القضاة بالمحاكم التى تقع فى دائرة إختصاصه.

(ب‌)  لقاضى المحكمة الجنائية العامة على قضاة المحاكم الجنائية الأولى والثانية والثالثة التى تقع فى دائرة إختصاصه ،

(ج) لقاضى المحكمة الجنائية الأولى على قضاة المحاكم الجنائية الشعبية التى تقع فى دائرة إختصاصه.

(د) ونص المادة (29 /3) التي أجازت لأى قاضى دون تحديد لصنفه ودائرة إختصاصه أن يباشر السلطات الموكولة للقضاة فى التحرى والضبط وذلك فى أى مكان اتفق وجوده فيه ولم يكن وكيل النيابة أو القاضى المختص موجوداً .

المطلب الثالث: النتائج والتوصيات

 نستنتج مما تقدم أن قانون الإجراءات الجنائية السوداني لسنة 1991 قد عدد جهات التحري الاساسية حيث أسندها لكل من جهاز الشرطة بوصفه أحد أجهزة التحري الأولية وهو تحري غير قضائي تشرف عليه النيابة التي تقوم بالرقابة على جهاز الشرطة أثناء عملية التحري ، و للنيابة العامة جميع السلطات التي تنظم التحري والضبط كالانتقال للمعاينة وندب الخبراء وسماع الشهود واستجواب المتهم والتفتيش وغيرها ، كما أن هناك تحري قضائي بمعرفة جهات تحري المحكمة فمن حق المحكمة أن تقوم بعملية التحري إذا رأت أن التحري الأولى لا يفى بالغرض أو هناك تواطئ أو شك في عملية التحري ، وفي حالات منحت سلطات التحري للمستشار القانوني وللشخص الاداري .

التوصيات:

1-                  أن يقوم المشرع السوداني بتعديل قانون الاجراءات الجنائية لسنة 1991 فيما يتعلق بتوضيح أكثر للمصطلحات الخاصة بالتحري الاولي والتحري التي حدد توقيت كل منها دون تحديد الجهة التي تقوم بها والاجراءات الخاصة بكل منها .

2-                  قيام المشرع السوداني بتعديل نص المادة (8/2) وكافة النصوص ذات العلاقة بهذه المادة من قانون النيابة العامة السوداني لسنة 2017 برفع مسؤولية رئيس الجمهورية المباشرة على أعمال النيابة العامة والذي يمثل رئس السلطة التنفيذية وحامي مصالحها، لتكون متوافقة مع نص المادة (9) من ذات القانون الذي جعل النيابة العامة" مستقلة عن السلطتين التشريعية والتنفيذية ولها إستقلال مالي وإداري، وانهم مستقلون في أداء واجباتهم ولايجوز التأثير عليهم ولا سلطان عليهم في ذلك لغير القانون" وأن يجعله من مكونات السلطة القضائية بالنص صراحة بإعتباره حامي الحقوق والحريات والمدافع عنها وفقا للقانون.

3-                                                     تزويد المتحرين بالامكانيات اللازمة لتسهيل أداء مهام أعمالهم.

4- فتح دورات لأعضاء الادعاء العام لإلمامهم بمقتضيات العملية الإشرافية وكيفية توجيه جهود مرؤوسيهم من القائمين بالتحري لإنجاز عملهم بالشكل الملائم والصحيح .

5- استحداث أقسام خاصة بالتحريات داخل دوائر النيابة العامة وإعتماد التوثيق الاكتروني كقاعدة بيانات يتم الرجوع اليها عند الحاجة و تحديثه أول بأول .

المصادر

([1]) مصطفى محمد موسى، قواعد وإجراءات البحث الجنائي لكشف غموض الجرائم المعلوماتية والتخطيط لها، قسم التدريب، كلية التدريب، الرياض، 2012، ص 3.

(2) مصطفى محمد الدغيدي، التحريات والإثبات الجنائي، رسالة دكتوراه، كلية الدراسات العليا، أكاديمية مبارك للأمن، منشورة، القاهرة، 2002، ص 22-25.

(3) المادة 39 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني لسنة 1991، الفقرة الأولى والثانية.

(4) المادة 8 من قانون الإجراءات السوداني لسنة1991.

(5) المادة 11/أ-ب-هـ من قانون النيابة العامة في مارس 2017.

(6) المادة 41 و 42 قانون الإجراءات السوداني.

(7) المادة 43 قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

(8) المادة 44 قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

(9) المادة 45 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

(10) المادة 46 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

(1[1]) المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني  .

([1]2) المادة 48 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني  .

([1]3) المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني  .

([1]4) المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

([1]5) المادة 51من قانون الإجراءات الجنائية السوداني .

( ([1]6دستور جمهورية السودان الإنتقالى لسنة 2005       

([1]7)  مقال للواء حسين ابو عفان /دور الشرطة في التحريات الجنائية/ مدير إدارة المباحث الجنائية المركزية الاسبق نشر في صحيفة آخر لحظة ،العدد 17003 في21 /12/2010 .

([1]8)عبد العزيز النقر فصل النيابة العامة عن العدل .. الرجوع الى القانون/ صحيفة ألوان 2015/07/05 متوفر على الموقع http://www.alnilin.com/12696094.htm

([1]9) قانون النيابة العامة السوداني الصادر في 22 مارس لسنة 2017.

(20) مواد متفرقة من قانون الاجراءات الجنائية السوداني لسنة 1991.

(21) قانون تنظيم وزارة العدل السودانية لسنة 1983. 

قرار قبول المستشار الدكتور هلال المدور عضوا بنادي قضاة التحكيم الدولي

حيث ان بمقر نادي قضاة التحكيم الدولي صدر قرار بقبول 

السيد المستشار الدكتور / هلال المدور 

عضوا بنادي قضاة التحكيم الدولي 

وذلك بعد اجتياز المقرر من ضوابط قبول العضوية 

ـ وتم قيد سيادته برقم 1346

أحكام البيع ـ المستشار الدكتور محمد الصعيدي

أحكـــــام عقــــــــد البيــــــع 

اعداد المستشار الدكتور / محمد الصعيدي 

المستشار الدكتور / محمد الصعيدي 

1ـ عقد البيع الابتدائى ـ ماهيته ـ وآثاره القانونية:

من المقرر قانونًا أن المقصود بوصف العقد أنه عقد بيع ابتدائى ـ أخذًا بالعرف الذى جرى على إطلاق هذه التسمية على عقود البيع التى لم تراع فى تحريرها الأوضاع التى يتطلبها قانون التسجيل وذلك لا يحول دون اعتبار أن البيع باتًا لازمًا متى كانت ضعيفة دالة على أن
كل من طرفيه قد ألزم نفسه الوفاء بما التزم به على وجه قطعى لا يقبل العدول كما لو أقر البائع أنه تسلم كامل الثمن من المشترى وأقر المشترى أنه تسلم المبيع بعد أن عاينه المعاينة التامة النافية للجهالة.


[26/12/1246 ـ طعن رقم 3/16ق]
2ـ عقد البيع المسجل ـ عقد البيع غير المسجل :

ـ أن البيع ينعقد صحيحًا بالعقد غير المسجل كما ينعقد صحيحًا بالعقد المسجل ، ومن آثار هذا الانعقاد الصحيح أن من حق المشترى أن يطالب البائع بالتسليم على اعتبار أنه التزام شخصى وأثر من آثار البيع لا يحول دونه عدم حصول التسجيل ومن شأن هذه الآثار أيضًا أن يكون للمشترى إذا ما خشى على العين المبيعة من بقائها تحت يد البائع طيلة النزاع أن يطلب إلى المحكمة وضعها تحت الحراسة.

ـ وإذا كان عقد البيع ولو غير مشهر فهو ينقل إلى المشترى الحيازة القانونية للعين المبيعة والدعاوى المترتبة بها وكان الواقع أن مثلاً أن المشترى أقام دعوى يطلب فيها طرد البائع من العقار المبيع له وطلب تسليمه له على سند أنه اشتراه بعقد عرفى وأن البائع يضع يده على العقار دون سند قانونى فإن التكيف القانونى لهذا الوضع هو دعوى طرد للغصب للمنزل وتسليمه لصاحب الحيازة القانونية (المشترى).

[طعن 443/46 ق جلسة 22/4/1980]

[طعن 446/46 ق جلسة 25/6/1980]

3ـ نفاذ عقد البيع ضد المستأجر ـ والمالك الجديد :
ـ يجب على مشترى العقار حتى يستطيع الاحتجاج بعقد شرائه قبل المستأجر من البائع أن يسجل هذا العقد حتى تنقل الملكية للمشترى ـ ولما كان البائع فى عقد البيع العقارى غير المسجل لا يستطيع أن يؤجر العقار إيجار نفاذ فى حق المشترى رغم أنه أى (البائع) لازال مالكًا للعقار (لعدم التسجيل) إلا أن المشترى يستطيع أن يطالب البائع بتسليم العقار إذا كان لم يسلمه بعد للمستأجر.

ـ أما إذا كان تسلم المستأجر العقار ، فإن المشترى لا يستطيع قبل تسجيل عقد البيع أن يطالب المستأجر بتسليم العقار لأن كل منهما دائن عادى للبائع ولا يملك المشترى سوى التعويض أو الفسخ.

[834/50 ق ، 25/4/1981]

[860/50 ق ، 25/4/1981]
4ـ مدى مسئولية البائع عن ريع العقار أمام المشترى ـ بعقد غير مسجل :


ـ أن بائع العقار ولو بعقد غير مسجل يعد مسئولاً أمام المشترى عن ريع العقار (إيجار أو محصول) من تاريخ عقد البيع إلى أن يتم التسليم للمشترى ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك.

ـ وحكمة ذلك أنه وإن كان الملكية لا تنتقل فى القانون إلا بالتسجيل إلا أن تنازل البائع عن المبيع (العقار) متى كان متجزأ يعد تصرف قانونى يرتب التزامات شخصية على عاتق البائع تخول المشترى حقوق قانونية على العقار.

[طعن 573 لسنة 56 ق جلسة 6/6/1990]

[طعن 926 لسنة 52 ق جلسة 16/3/1986]

ـ أضف لهذا أنه لما كان من آثار عقد البيع طبقًا لنص المادة 458 مدنى ـ أن منفعة المبيع تنتقل للمشترى من تاريخ إبرام العقد فيكون من حق المشترى ملكية الثمرات والثمار فى المنقول والعقار على السواء ـ طالما كان المبيع معين بالذات من وقت العقد ما لم يوجد نص فى عقد البيع اتفق فيه على غير ذلك ولا فرق فى ذلك بين أن يكون عقد بيع العقار مسجلاً أو غير مسجل لأن التزام البائع ينشأ بتسليم العقار المبيع للمشترى ولو لم يسجل العقد وبذلك يضحى للمشترى الحق بعقد غير مسجل الحق فى إلزام البائع أو واضع اليد على العقار المبيع بتسليم ثماره عن مدة .. مدة وضع اليد منذ تاريخ إبرام العقد.

[طعن 2531 لسنة 52 ق جلسة 23/6/1987]


[طعن 223 لسنة 57 ق جلسة 22/11/1990]
5ـ نقل الملكية ـ كيفيتها فى عقد البيع :


أن الملكية فى عقد البيع لا تنتقل إلا بالعقد المسجل المشهر فهو ينقل للمشترى ملكية العقار ، أما العقد الغير مشهر ينقل للمشترى كافة الحقوق وجميع الدعاوى المرتبطة بالمبيع ويحق له تسلم المبيع وطرد الغاصب لكنها لا ينقل حق الملكية.

[طعن 1406 لسنة 54 ق جلسة 29/12/1987]


6ـ كيف يطالب المالك الجديد للعقار المستأجر بالأجرة

الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل ؟ !


ـ أن المشترى (المالك الجديد للعقار) حتى يستطيع أن يطالب المستأجر بالأجرة ويحتج بعقد شرائه قبل المستأجر من المالك (القديم) ـ البائع ـ لابد أن يسجل العقد لتنقل إليه الملكية.

ـ والوضع القانونى هنا قبل التسجيل فهو ليس إلا دائن عادى للبائع مؤجر العقار وعلاقة المشترى بالبائع وعلاقة الأخير بالمستأجر ولا يترتب أى علاقة مباشرة بين المالك الجديد والمستأجر لأن المالك الجديد لم يسجل عقده ـ لكن إذا قام البائع (المالك القديم) بتحويل عقد الإيجار إليه وقبل المشترى (المالك الجديد) هذه الحوالة أو أعلن بها لأنها بهذا القبول أو الإعلان تكون نافذة فى حقه طبقًا لنص الفقرة الثانية من المادة 305 من القانون المدنى وبذلك يستطيع المشترى للعقار المؤجر ولم يكن عقده مسجلاً أن يطالب المستأجر بالحقوق الناشئة عن عقد الإيجار ومنها القيمة الإيجارية دون الحاجة لاختصام المالك القديم (البائع) فى الدعوى لأن الحق المحال ينتقل إلى المحال إليه مع الدعاوى التى تؤكده.

[طعن 2203 لسنة 54 ق جلسة 10/2/1988]

ـ وماهية حوالة الحق أنها اتفاق بين المحيل والمحال إليه على تحويل حق للمدين الذى هو دائن لمدين أخر ـ إلى دائنه مع مراعاة القواعد العامة فى إثبات الحوالة.
7ـ علاقة البائع بعقد غير مسجل ـ قبل باقى الشركاء فى المبيع :
ـ من المقرر أن عقد البيع ولو لم يكن مشهرًا ينتقل إلى المشترى منفعة المبيع وكافة الحقوق المتعلقة به ، ومن ثم يكون للمشترى أن يحل محل البائع فى هذه الحقوق قبل باقى الشركاء المشاعين فى العقار ومنها تمكينه من الانتفاع بما كان البائع له يضع يده عليه ويحوزه وينتفع به بما يوازى حصته فى هذا العقار.
[طعن 1583 لسنة 57 ق جلسة 6/3/1994]
8ـ ماهية العربون :
ـ عرفت محكمة النقض فى أحكامها أن العربون هو ما يقدمه أحد العاقدين إلى الآخر عند إنشاء العقد ، وقد يريد العاقدان بالاتفاق عليه أن يجعلا عقدهما مبرمًا بينهما على وجه نهائى أو يريدان أن يجعلا لكل منهما الحق فى إمضاء العقد أو نقضه والذى يحدد هذا فقط هى نية العاقدان وحدهما التى تحدد الحكم القانونى لإعطاء العربون ، ومن الممكن أن تكون قيمة العربون ما هى إلا قيمة التعويض الذى اتفاق عليه عند فسخ العقد عن تقصير أحد المتعاقدين فى الوفاء بما التزام به أو قيمة العربون انعقدت نيتهما على تمام العقد.

ـ بمعنى أن قد يكون العربون هو المبلغ الذى دفعه المشترى للبائع بموجب عقد البيع فيفقده المشترى إذا لم يتم البيع تعويضًا عن احتجاز المبيع ..... البائع أو أنه جزء من الثمن لا يحكم به للبائع كتعويض إذا كان العدول بخطأ المشترى وتسبب فى ضرر للبائع وقد يكون عدول المشترى بسبب عيب خفى فى المبيع وبذلك يختلف الرأى عما إذا كان المبلغ عربون أم جزء من الثمن.
9 ـ متى يكون عقد البيع ـ بيع بالعربون ـ يحتوى خيار العدول :
ـ متى كان العقد يحتوى صراحة على أن المشترى مسدد مبلغ عربون (المادة 103 مدنى) ومقداره كذا وحدد متى يحق للمشترى استرداد ذلك العربون وحالات ذلك والحالات التى تبيح للبائع الاحتفاظ به كما حدد فى العقد موعد الوفاء بباقى الثمن وشرط استحقاقه فإن ذلك يعد بيع بالعربون يحتوى خيار العدول حتى ولو جاء بالعقد أنه نافذ المفعول بين طرفيه لأن العقد هنا نافذ فعلاً لكن بشروطه التى حددها طرفيه.
[نقض 327 لسنة 32 ق ـ جلسة 5/4/1956]
10ـ الشرط المانع من التصرف فى حياة البائع ـ أثره :


ـ إذا تضمن عقد البيع شرط البائع على المشترى أنه لا يحق للمشترى التصرف فى هذا العقار إلا بعد وفاة البائع ، وللبائع الاحتفاظ لنفسه بحق الانتفاع طوال حياته ضمانًا لحقه ، فإن ذلك لا يمنع من اعتبار التصرف هنا عقد بيع صحيح ناقلاً للملكية ، ولا يعنى هذا الشرط أن هذا البيع ما هو إلا وصية.

[طعن 9 ، 144 لسنة 14 ق ـ جلسة 8/3/1945]

11ـ قيام البائع بالبيع لأولاده ـ بعقد بيع يستر عقد هبه ـ سريانه ونفاذه:

ـ قد يحرر البائع لأبنائه عقد بيع يستر عقد هبه ـ يعد عقد صحيح طالما كان التصرف منجزًا غير مضاف لأجل بعد الموت.

ـ فإذا كان العقد ينفذ فى حياة البائع الذى رفع يده عن أملاكه بموجب هذا العقد ووجود العقد تحت يد المتصرف إليه الذى قام بإجراءات تسجيل أو تقديمه للمحكمة للحصول على صحة توقيع البائع الذى حضر وأقر بصدوره منه أمام المحكمة فإن ذلك العقد نافذ وصحيح.

[طعن 12 لسنة 17 ق ـ جلسة 11/3/1948]

12ـ التصرفات الصادرة من المورث حال حياته نافذة فى حق الورثة بعد وفاته حتى ولو كان غرضها حرمانهم من الأرث :

ـ إن التصرفات الصادرة من المورث حال حياته سواء لأحد ورثته أو للغير هى صحيحة ونافذة حتى ولو ترتب عليها حرمان بعض الورثة من الإرث لأن الإرث هنا لا تترتب أثاره إلا على ما يخلفه المورث بعد وفاته ، أما ما قد يكون خرج من ماله حال حياته فلا يحق للورثة الاعتراض عليه لانعدام الصفة والمصلحة.
[طعن 229 لسنة 38 ـ جلسة 18/12/1973]

13ـ تبرع البائع لأبنائه القصر بالثمن فى عقد البيع :

إذا تبرع البائع لأبنائه القصر بالثمن فى العقد والتزامه بعدم الرجوع من تبرعه يفصح عن أن التبرع هبة سافرة وقعت باطلة لتخلف الشكل الرسمى الذى يتطلبه نص الفقرة الأولى من المادة 488 مدنى ولا يعتبر هذا التصرف بيع لأنه لم يستوف العقد أحد أركان البيع وهو سداد المشترى للثمن ولا يصح العقد وبذلك يكون العقد ساترًا لهبة وفقًا لما تجيزه الفقرة الثانية من آنفة الذكر لأن مناط صحة الهبة المستترة أن يكون العقد الذى يسترها مستوفى الأركان والشرائط القانونية.


فالبيع قد يتخذ ساترًا للهبة فإذا جاء به أن البائع وهب الثمن للمشترى ، فهذا عقد هبة مكشوفة تخضع لأحكام عقد الهبة من حيث الموضوع والشكل أنما لابد أن تسجل وتشهر فى الشهر العقارى ، وإذا لم يتم ذلك يقع العقد باطلاً غير نافذ ، أما إذا ذكر البائع أنه قبض الثمن من المشترى فإن العقد يعتبر هبة مستورة تسرى عليها أحكام الهبة فى الموضوع فقط ويعتبر نافذًا دون الشكل.
14ـ تزاحم بين المشترين للعقار :
ـ أن الثابت بأحكام القانون أن الملكية لا تنتقل فى العقار إلا بتسجيل عقد البيع ، والتسجيل لا يرتب أثره إلا من تاريخ التسجيل العقد أو الحكم (دعوى صحة ونفاذ) الذى ينشأ فى حق الملكية أو أى حق عينى على العقار.

ـ وقد يقوم البائع ببيع العقار لمشترى ـ لم يسجل عقده ـ ثم بعده قام ببيع العقار مرة أخرى لمشترى أخر ـ لم يسجل عقده ـ كلا من المشترين لم يسجل عقده ، وبذلك لازال العقار فى ملكية البائع ـ والأفضلية هنا لمن يسجل عقده أولاً قبل الأخر بغض النظر عن سوء النية للبائع أو حسن نية وكذلك للمشترى اللاحق سواء كان يعلم بواقعة البيع الأولى أم لا ما لم يثبت أن العقد المحرر للمشترى اللاحق هو عقد صورى فالعقد الصورى يعتبر غير موجود قانونًا ولو سجل يستطيع المشترى الأول إثبات هذه الصورية باعتبار أنه من الغير بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود والقرائن ـ ولو حصل على حكم بالصورية يستطيع به محو وشطب تسجيل المشترى اللاحق على عقده فى الشهر العقارى وكذلك لو ثبت بطلان عقده أى منهما تخلص الملكية للآخر الذى سجل بعد أن سجل الأول عقده والذى ثبت بعد ذلك بطلانه بحكم محكمة.
ـ وأساس المفاضلة هنا بسبب الأسبقية هو ورود العقود المسجلة على عقار واحد وأن تكون صادرة من متصرف واحد.
[جلسة 25/11/1954 ـ طعن 85 سنة 21 ق]
15ـ ماهية العقد الصورى ـ وأثره على العقد المسجل ؟

ـ أن العقد الصورى هو عقد غير موجود قانونًا ولو سجل ـ مثلاً إذا طلب مشترى بعقد غير مسجل الحكم على البائع بصحة تعاقد (صحة ونفاذ) وإبطال البيع الآخر الذى سجل عقد واعتباره كأن لم يكن لصوريته المطلقة وقضت له المحكمة بذلك بناء على ما ثبت من صورية العقد المسجل ، ولو كان العقد العرفى غير ثابت التاريخ وكان تاريخه الحقيقى لاحقًا لتاريخ العقد المسجل.
[طعن 28 لسنة 13 ق ـ جلسة 25/11/1943]

16ـ أثر تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد ـ صحة ونفاذ :
ـ أن تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد تحفظ لرافعها حقوقه من تاريخ حصول هذا التسجيل ، حيث أنه متى تم الحكم له بطلباته فإن الحق الذى يقرره له الحكم ينسحب إلى يوم تسجيل صحيفة الدعوى إذا قد تأشر بهذا الحكم ولا يحق لأحد أن يسبقه فى تسجيل صحيفة دعواه .

[طعن 237 لسنة 24 ق ـ جلسة 19/6/1958]
17ـ التمسك بصورية عقد المشترى اللاحق ليسجل المشترى عقده :
ـ إذا أراد المشترى الذى لم يسجل عقده أن يسجله فعليه أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر الذى سجل عقده ـ إثبات الصورية المطلقة بكافة طرق الإثبات باعتباره من الغير ـ ليتوصل بذلك إلى حكم بالصورية يمحو به تسجيل هذا العقد ويسجل هذا الحكم الصادر له فى صحة التعاقد فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة إذ أنه لكونه دائنًا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية أيًا كان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التى تصادفه لإثبات عقده وتسجيله.

[طعن 34 لسنة 33 ق ـ جلسة 26/5/1966]

18ـ التزاحم بين المشترى من المورث ـ و المشترى من الوارث :
1ـ طبقًا لأحكام قانون الشهر العقارى الصادر رقم 114 لسنة 1946 فى المادتين 13 ، 14 نجد أن منع شهر تصرفات الوارث قبل شهر حقه فى الإرث وبذلك نجد الآتى :
ـ إذا كان حق الإرث لم يشهر فإن المشترى من الوارث لا يستطيع الاحتجاج بعقده فى مواجهة دائنى التركة ومنهم المشترى من المورث بعقد غير مسجل.
ـ إذا أشهر حق الإرث فإن لدائنى التركة بما فيهم المشترى من المورث إذا لم يكن قد سجل عقد شرائه فإنهم يتقدمون إلى التأشير بحقوقهم فى هامش شهر حق الإرث خلال سنة من حصوله فإذا لم يؤشر الدائن بحقه خلال هذه الفترة فإنه يفقد الحق فى الاحتجاج بالتصرف الصادر إليه من المورث فى مواجهة المشترى من الوارث على أساس من الحماية المقررة له بموجب المادة 14 من القانون سالف الذكر.
ـ وإذا قام المورث بشهر حق الإرث وسجل المشترى اللاحق عقده من المورث انتقلت إليه الملكية وتكون له الأفضلية على المشترى من المورث الذى لم يسجل عقده ؛ وقضت فى ذلك محكمة النقض :
"بأن البيع لا ينتقل ملكية العقار المبيع إلى المشترى إلا بالتسجيل فإذا لم يسجل المشترى عقد شرائه بقى العقار على ملك البائع وانتقل إلى ورثته من بعد بالإرث فإذا هم باعوه وسجل المشترى منهم عقد شرائه انتقلت إليه ملكيته لأنه يكون قد تلقاه من مالكيه وسجل عقده وفقًا للقانون وبذلك تكون له الأفضلية على المشترى من المورث الذى لم يسجل عقده".
[طعن 176 لسنة 18 ق ـ جلسة 1/6/1950]
19ـ ماهية دعوى صحة التعاقد ـ صحة ونفاذ :
ـ هى دعوى قضائية تهدف نقل الملكية ويتم إشهار صحيفة الدعوى فى الشهر العقارى وتقيد فى دفتر الأسبقية ولأنها تهدف لنقل الملكية لذلك فهى دعوى موضوعية تمتد فيها سلطة المحكمة لبحث موضوع العقد ومداه ونفاذه وهى تستلزم أن يكون من شأن البيع موضوع التعاقد نقل الملكية حتى إذا ما سجل الحكم قام تسجيله مقام تسجيل العقد فى نقلها وذلك لابد أن يفصل القاضى فى صحة البيع واستيفائه شروطه وإركانه وصحته وبحث ذاتية الشئ المبيع لأنه محل العقد وركن من أركانه وتحدد مساحة العقار ومساحته وموقعه وحدوده وأوصافه تعيين صانع للجهالة قبل الحكم بانعقاد البيع.
[طعن 286 لسنة 37 ق ـ جلسة 29/4/1972]
ـ أضف لذلك أنها تحكم بإنفاذ التزامات البائع جبرًا وذلك بأن البيع صدر منه صحيح وواجب النفاذ وبالأذن فى تسجيل الحكم فى الشهر العقارى توصلاً إلى انتقال الملكية وبذلك يبحث القاضى فى أسباب امتناع البائع عن تنفيذ التزاماته وهل هى بعذر أم لا ويبحث قيام المشترى بالتزاماته أم لا حتى يكون له الحق فى مطالبة البائع بنقل الملكية على أساس قانونى ، كل هذه الأمور تستوجب من القاضى بحث الموضوع ولا يمكن القول إلى أن البائع يستطيع أن يرفع دعوى فسخ مستقلة ضد المشترى الذى لم يوف التزاماته لأن ذلك مردود عليه بأن البائع بدلاً من رفع دعوى مستقلة يستطيع أن يدفع بذلك فى الدعوى المرفوعة بأن المشترى مثلاً لم يسدد كامل الثمن.
[نقض 41 لسنة 16 ق ـ جلسة 8/9/1947]
20ـ الفارق بين دعوى صحة التعاقد ودعوى صحة التوقيع :
ـ صحة التعاقد موضوعها دعوى موضوعية تنصب على حقيقة التعاقد وتتناول أركانه ومحله ومداه ونفاذه وهل سدد المشترى الثمن أم لا ـ أهلية المتعاقدين ـ محل العقد يصح التعامل عليه قانونًا أم لا.
والحكم الصادر فيها مقررًا لكافة أركان العقد الذى تعاقد عليه المتعاقدين وهى بذلك تعتبر دعوى استحقاق مآلا وهذا بالإضافة إلى تسجيل صحيفة دعواه لتحفظ لرافعها حقه فى الأسبقية حتى إذا حكم له فيها بعد ذلك بطلباته وتأشر بهذا الحكم وفقًا لأحكام القانون فإن الحكم ينسحب أثره الى يوم تسجيل الصحيفة طبقًا للمادة 65 مرافعات ـ الفقرة الأخيرة.
دعوى صحة التوقيع : دعوى تحفظية شرعت ليطمئن من بيده محرر عرفى على آخر أن الموقع على ذلك المحرر لن يستطيع بعد صدور الحكم بصحة توقيعه أن ينازع فى صحته ، والقاضى فيها لا يتعرض لموضوع المحرر من جهة صحته أو عدم نفاذه لأن الحكم الصادر فيها لا ينصب إلا على التوقيع من جهة صحته أو عدم صحته فقط.
21ـ رفض الحكم بصحة التعاقد ـ لا يمنع من رفع دعوى صحة التوقيع :
ـ حيث أن دعوى صحة التوقيع تختلف فى موضوعها عن صحة التعاقد ، ومن ثم لا تطبق هنا واقعة سابقة الفصل طبقًا للمادة 101 إثبات نظرًا لاختلاف الموضوع على النحو السالف البيان فى الفرق بين الدعويين.
ـ خاصةً وأن دعوى صحة التوقيع هى دعوى تحفظية الغرض منها إثبات أن التوقيع الموضوع على المحرر هو توقيع صحيح صادر من يد صاحبه ويكفى لقبول هذا الدعوى توافر شرط المصلحة فى رافعها طبقًا للمادة 3 مرافعات.
ـ وإذا كان قد قضى فى دعوى صحة التعاقد برفض دعوى صحة التعاقد لأى سبب كان غير أن العقد سند الدعوى مزور على البائع ـ يحق للمشترى رفع دعوى صحة توقيع لحفظ حقوقه فى عقد البيع سند الدعوى ما سدده من ثمن.
22ـ رفض دعوى صحة التعاقد لعدم وفاء المشترى بالثمن :
ـ إذا قضى الحكم برفض دعوى صحة التعاقد لعدم قيام المشترى بالتزامه بسداد كامل الثمن وأدى ذلك لرفض الدعوى أن ذلك لا يمنعه من إقامتها مرة أخرى إذا قام بسداد باقى الثمن وذلك لاختلاف السبب وتفادى وإزالة أسباب الرفض.
[طعن 372 لسنة 30 ق ـ جلسة 4/11/1965]
23ـ المانع الأدبى وأثره فى عدم حصول المشترى بما أوفاه من ثمن :
ـ قد يكون هناك مانع أدبى حال دون حصول المشترى على ورقة من البائع بما قد يكون أوفاه من ثمن مثل البيع بين رجل وزوجته أو سيد وخادمه فإن هذه العلاقات من شأنها أن تحول بينه وبين الحصول على كتابه بما أوفاه من الثمن ويجب على المحكمة أن تحيل الدعوى للتحقيق أو الاستجواب لبحث قيام المانع الأدبى.
[طعن 372 لسنة 30 ق ـ جلسة 4/11/1965]
24ـ قيام المشترى بإيداع الثمن خزينة المحكمة لحساب البائع :
ـ أن قيام المشترى بعرض المبلغ باقى الثمن وإيداعه خزينة المحكمة وطلبه من المحكمة الحكم له بصحة التعاقد لابد أن تبحث المحكمة هذا الإيداع وهل صحيحًا أم لا وهذا من سلطتها وليس مجرد رفض البائع الاستعلام يعد قرينة ضد المشترى فهذا البحث يدل فى سلطتها فى بحث الموضوع وأسبابه.
[طعن 160 لسنة 33 ق ـ جلسة 24/1/1967]
25ـ الثمن كركن من أركان العقد ـ تخلفه ـ بطلان العقد :
ـ حيث أن الثابت أن الثمن يعد ركن من أركان العقد والتزام من التزامات المشترى سداد الثمن وأن أى إبراء منه أو عدم ثبوت سداد يؤدى إلى تخلف ركن من أركان العقد وعدم نفاذه.
ـ وإذا أثير أن الثمن محل نزاع فى دعوى صحة التعاقد وأن كون المشترى لم يسدد الثمن فإنه يؤدى إلى القول بصورية العقد صورية مستترة وأن حقيقته تصرف مضاف إلى ما بعد الموت مثلاً ـ فلابد أن يثبت المتنازع قيام الصورية وتخلف سداد الثمن وإذا عجز عن ذلك صارعقد البيع صحيحًا وتوافرت أركانه القانونية (رضا ومحل وثمن).
[طعن 1228 لسنة 56 ق ـ جلسة 15/2/1990]
26ـ لابد من إمكانية نقل الملكية وتسجيل الحكم لقبول صحة التعاقد :
ـ أن أساس تنفيذ العقد وجود محل العقد لينفذ عليه أو لا يكون هناك استحالة تنفيذ ، فإذا ثبت هلاك المبيع يكون هناك استحالة تنفيذ وإذا ثبت أن هلاك المبيع بسبب أجنبى أو قوة قاهرة برأت ذمة البائع ، أما إذا كان هلاك المبيع بسبب يرجع للبائع أو إهماله فهنا يكون أمام المشترى طلب التعويض والفسخ.
ـ وإذا كان الغرض دعوى صحة التعاقد هو إجبار البائع على نقل الملكية وتنفيذ الحكم تنفيذ عينى ، فإذا كان هذا التنفيذ قد أصبح غير ممكن لوروده على شئ غير قابل للتعامل فيه فإن طلب صحة ونفاذ عقد البيع يكون متعين الرفض.
[طعن 1293 لسنة 51 ق ـ جلسة 21/3/1985]
27ـ اختصام البائع للبائع للحكم بصحة نفاذ العقد :
ـ إذا كان الهدف من دعوى صحة ونفاذ استصدار حكم بنقل الملكية من البائع للمشترى ـ فإذا كان البائع لم يسجل عقده ، فإن المدعى هنا لا يجاب إلى طلبه إلا إذا كان تنفيذ الحكم ممكنًا وتسجيله وإذا تبين للمحكمة من أوراق الدعوى أن الملكية لم تنتقل للبائع لأنه لم يسجل عند شرائه وأن البائع للبائع لم يختصم فى الدعوى فكان لازمًا على المشترى أن يختصم البائع للبائع ليطلب صحة العقد ونفاذه منه للبائع الذى باع له وهو بذلك إذا ما سجل الحكم الصادر بصحة العقدين انتقلت الملكية إليه.
ـ أما إذا لم يختصم البائع للبائع فإن ذلك معناه أن الملكية لم تنتقل بعد ، فإن حكمت له بصحة عقده فإن تنفيذه وتسجيل الحكم يكون غير ممكن لاستحالة تنفيذه قبل أن يسجل البائع له عند شرائه الأول ؛ وإذا كان عقد البيع الصادر من البائع للبائع به عيب أو بطلان فلا يمكن تحريك دعوى لإنفاذه قانونًا.
[طعن 290 لسنة 32 ق ـ جلسة 19/5/1966]
28ـ هل يجوز للبائع رفع دعوى صحة تعاقد ضد المشترى ؟
ـ بداية الثابت أن البائع هو الخصم الأصيل فى دعوى صحة التعاقد وأن رافعها المشترى لإجبار البائع على تنفيذ التزاماته ونقل الملكية للمشترى ، فالبائع هنا خصم أصيل.
[طعن 1451 لسنة 48 ق ـ جلسة 31/1/1980]
ـ أما وإذا تكاسل المشترى ولم يحركها وكان ذلك العقار المسجل باسم البائع يرتب رسوم ومطالبات ضد البائع رغم أنه باع العقار للمشترى الذى لم يسجل عقده فإننا هنا أمام توافر شرط المصلحة المطلوب لتحريك الدعوى ، وشرط المصلحة هنا يتوافر فى حق البائع الذى يطالب من الجهات الحكومية بهذه الرسوم فيحق له تحريك هذه الدعوى لنقل الملكية وإخلاء مسئوليته.
[طعن 246 لسنة 40 ق ـ جلسة 26/2/1976]
29ـ إذا عدل المشترى طلباته أثره وجوب تسجيل صحيفة الطلبات المعدلة:
إذا أقام المشترى دعواه بصحة التعاقد فإن دعواه لا تقبل بدون شهر صحيفتها لأنها على حق من الحقوق العينة العقارية (65 مرافعات ـ الفقرة الأخيرة) وبالتالى فإن أى تعديل فى الطلبات أو بيانات الصحيفة كما لو كانت بيانات العقار محل التصرف المسجل يعتبر ذلك مثابة تصرف جديد إذا كان من شأن الخطأ الذى شاب البيان التجهيل بالمبيع وهنا يكون العبرة فى ترتيب أثر التسجيل الصحيح وليس القديم (الخطأ) ، أما إذا كان الخطأ لا يؤدى إلى التجهيل بالعقار فإن آثار التسجيل تسرى من تاريخ أسبقية التاريخ الأول القديم.
[طعن 393 لسنة 50 ق ـ جلسة 15/5/1984]
وأن الأسبقية لا تثبت إلا لرافع دعوى صحة التعاقد إذا كان المبيع المحدد فى صحيفة الدعوى هو بذاته المبيع الذى كان محلاً للبيع وفقًا للمادة 17 من القانون العقارى رقم 114 لسنة 1946.
30ـ الاختصاص المحلى لدعوى صحة التعاقد :
ـ حيث أن دعوى صحة التعاقد هى دعوى استحقاق مآلا ـ فهى دعوى شخصية عقارية تستند لحق شخص ويطلب فيها تقرير حق عينى على عقار أو اكتساب هذا الحق أو إلغاؤه ينعقد الاختصاص بنظرها للمحكمة التى يقع فى دائرتها العقار أو موطن المدعى عليه ولما كانت دعوى صحة التعاقد هدفها إلزام البائع تنفيذ التزامه تنفيذ عينى للحصول على حكم يقوم بتسجيل مقام تسجيل العقد فى نقل لملكية أضف لذلك أن دعوى بطلان بيع العقار هى الوجه الآخر لصحته ونفاذه يكون الاختصاص بنظرها للمحكمة التى يقع فى دائرتها العقار أو موطن المدعى عليه [طبقًا 50/2 مرافعات].
31ـ تقدير قيمة دعوى صحة التعاقد :
1ـ تقدير قيمة العقار من بيان الضريبة الأصلية المربوطة عليه وتكلف المحكمة المدعى بتقديمه شهادة تبين مقدار الضريبة الأصلية.
2ـ فى حالة عدم ربط الضريبة على العقار المبيع تقدر المحكمة قيمته بالثمن المذكور فى العقد.
3ـ إذا ثارت منازعة بين الخصوم فالمحكمة تندب خبير لتقدير قيمة العقار المبيع المذكور فى العقد للفصل فى مسألة الاختصاص [م/ سيد خلف ـ عقد البيع ـ طبعة 1999 ـ ص322] ، وذلك طبقًا لنص المادة 37/1 مرافعات "يراعى تقدير الدعوى ما يأتى : الدعاوى التى يرجع فى تقدير قيمتها إلى قيمة العقار يكون تقدير هذه القيمة باعتبار خمسمائة مثل من قيمة الضريبة الأصلية المربوطة عليه إذا كان العقار مبنى فإن كان من الأراضى يكون التقدير باعتبار أربعمائة مثل من قيمة الضريبة الأصلية ، وإذا كان العقار غير مربوط عليه ضريبة قررت المحكمة قيمته".
والفقرة الثانية من ذات المادة "الدعاوى المتعلقة بملكية العقارات والمنازعات المتعلقة بالتنفيذ على العقار تقدر قيمتها بقيمة العقار".

32ـ لا يجوز للمشترى لحصة محددة فى العقار الشائع أن يطلب التسليم المفرز:

ـ لا يجوز أن يطلب المشترى لحصة مفرزة فى العقار الشائع أن يطلب التسليم لحصته المفرزة من البائع علة ذلك أن الشريك على الشيوع لم يكن يملك وضع يده على حصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعًا ولا يمكن للمشترى أن تؤول له حقوق أكثر مما كان لسلفه لأن العين المبيعة تنتقل للخلف المشترى محملة كما هى بحالتها الراهنة وقت البيع وبالتالى لا يكون الإفراز لجزء من المال الشائع يعتبر الطريق الذى رسمه القانون.
[طعن 1425 لسنة 56 ق ـ جلسة 29/11/1988]

وقد نصت المادة 431 مدنى "يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشترى بالحالة التى كان عليها وقت البيع".
33ـ بطلان بيع ملك الغير :
المادة 466 مدنى :
(1) إذا باع شخص شئ معين بالذات وهو لا يملكه جاز للمشترى أن يطلب إبطال العقد ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار سجل أو لم يسجل العقد.
(2) وفى كل حال لا يسرى هذا البيع فى حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشترى العقد.
المادة 467 :

(1) إذا أقر المالك البيع سرى العقد فى حقه وانقلب صحيحًا فى حق المشترى.


(2) وكذلك ينقلب العقد صحيحًا فى حق المشترى إذا آلت ملكية المبيع إلى البائع بعد صدور العقد.

المادة 468 مدنى :

إذا حكم للمشترى بإبطال البيع وكان يجهل أن المبيع غير مملوك للبائع فله أن يطالب بتعويض ولو كان البائع حسن النية".

34ـ بطلان بيع ملك الغير ـ محكمة النقض :


"إن بطلان بيع ملك الغير ـ نسبى ـ أى مقدر مصلحة المشترى ومن ثم يكون له دون غيره أن يطلب إبطال العقد وما لم يثبت أن البائع غير مالك ويطلب البطلان صاحب الحق فيه فإن عقد البيع يظل قائم منتجًا لآثاره بحيث يكون للمشترى أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته ويعد هذا منه إجازة للعقد".

[طعن 1972 لسنة 49 ق ـ جلسة 20/4/1983]

35ـ البائع لا يملك طلب الإبطال لبيع ملك الغير :
ـ لا يجوز إبطال بيع ملك الغير إلا للمشترى دون البائع له، إلا أن المالك الحقيقى يكفيه أن يتمسك بعدم نفاذ هذا التصرف فى حقه أصلاً إذا كان العقد قد سجل أما إذا كانت الملكية مازالت باقية للمالك الحقيقى لعدم تسجيل عقد البيع فإنه يكفيه أن يطلب طرد المشترى من ملكه لأن يده تكون غير مستندة إلى تصرف نافذ فى مواجهته.
ـ كما أن نص المادة 366 والفقرة الأولى من المادة 467 من القانون المدنى يدل على أن بيع ملك الغير تصرف قابل للإبطال لمصلحة المشترى وأجازه المشترى للعقد تزيل قابليته للإبطال وتجعله صحيحًا بين المتعاقدين ، أما بالنسبة للمالك الحقيقى فيجوز له إقرار هذا البيع صراحًة أو ضمنًا فإن لم يقره كان التصرف غير نافذ فى حقه ، مما مفاده أن بطلان التصرف أو عدم نفاذه هو أمر غير متعلق بالنظام العام بل مقرر لمصلحة صاحب الشأن فيه ولا يجوز لغيره التمسك به.
[طعن 245 لسنة 55 ق ـ جلسة 25/7/1999]